Claus Roxin fala sobre a Teoria do Domínio do Fato

Aos leitores da postagem vai, antes, o esclarecimento divulgado pleo Professor Claus Roxin por intermédio de seus alunos e veiculado no Conjur:

Artigos

19novembro2012
DOMÍNIO DO FATO

Roxin faz esclarecimento ao público sobre mensalão

É de conhecimento geral que o professor Claus Roxin esteve no Rio de Janeiro para receber um título de doutor honoris causa da Universidade Gama Filho e para participar do Seminário Internacional de Direito Penal e Criminologia ocorrido na Escola da Magistratura entre os dias 30 de outubro e 1o de novembro, em convite formulado por intermédio do professor Juarez Tavares. Por ocasião dessa visita, alguns meios de comunicação pediram a concessão de entrevistas, o que foi feito de bom grado. Em nome do professor Roxin e a pedido dele, na condição de seus alunos, gostaríamos de repassar ao público brasileiro os esclarecimentos feitos pelo professor em relação a alguns fatos divulgados nos últimos dias:
O professor manifesta, em primeiro lugar, o seu desgosto ao observar que a entrevista dada ao jornal Folha de São Paulo, concedida em 29 de outubro de 2012 e publicada em 11 de novembro de 2012,[1] ocasionou grande repercussão, mas em sentido errôneo. As palavras do professor, que se referiam apenas a aspectos gerais da teoria por ele formulada, foram, segundo ele, transformadas, por conta exclusiva do referido veículo, em uma manifestação concreta sobre a aplicação da teoria ao caso conhecido como “mensalão”. O professor declara, ademais, sua mais absoluta surpresa ao ler, no dia 18 de novembro de 2012, notícia do mesmo jornal, em que consta que ele teria manifestado “interesse em assessorar defesa de Dirceu”.[2] O professor afirma tratar-se de uma inverdade.
A redação final dada pela Folha de S.Paulo à referida entrevista publicada em 11 de novembro de 2012 é imprecisa, segundo o professor, as respostas não seriam mais do que repetições das opiniões gerais que ele já defende desde 1963, data em que publicou a monografia sobre “Autoria e domínio do fato” (Täterschaft und Tatherrschaft). A imprecisão deve-se ao título ambíguo conferido à matéria, que faz supor que houvesse uma manifestação sobre o caso ora em curso no Supremo Tribunal Federal brasileiro: “Participação no comando do mensalão tem de ser provada, diz jurista”. O professor não disse a seguinte frase a ele atribuída: “Roxin diz que essa decisão precisa ser provada, não basta que haja indícios de que ela possa ter ocorrido”, que é inclusive juridicamente duvidosa. A entrevista foi concluída com uma declaração posta fora de contexto, a respeito da necessária independência do juiz em face da opinião pública. Essa pergunta foi a ele dirigida não pela Folha de S.Paulo, e sim pelo magistrado aposentado Luiz Gustavo Grandinetti, na presença do professor Juarez Tavares, de Luís Greco e de Alaor Leite, estes dois últimos seus alunos. A Folha já havia terminado suas perguntas quando Grandinetti, em razão de uma palestra em uma escola para juízes (a EMERJ) que Roxin proferiria, indagou se havia alguma mensagem para futuros juízes, que, muitas vezes, sofrem sob a pressão da opinião pública. O professor respondeu a obviedade de que o dever do juiz é com a lei e o direito, não com a opinião pública.
Folha, contudo, ao retirar essa declaração de seu contexto, criou, segundo o professor, a aparência de que ele estaria colocando em dúvida a própria isenção e integridade do Supremo Tribunal Federal brasileiro no julgamento do referido caso. A notícia do dia 18 de novembro vai além, afirmando: “O jurista alemão disse à Folha que os magistrados que julgam o mensalão ‘não tem (sic) que ficar ao lado da opinião pública, mesmo que haja o clamor da opinião pública por condenações severas’”. O professor recorda que nenhuma dessas ambiguidades existe na entrevista publicada pela Tribuna do Advogado do mês de novembro, entrevista essa concedida, inclusive, na mesma ocasião, à mesma mesa redonda, que a entrevista concedida à Folha.[3]
O professor declara tampouco ter interesse em participar na defesa de qualquer dos réus. Segundo ele, não só não houve, até o presente momento, nenhum contato de nenhum dos réus ou de qualquer pessoa a eles próxima; ainda que houvesse, o professor comunica que se recusaria a emitir parecer sobre o caso. Em primeiro lugar, o professor desconhece o caso quase por completo. Em segundo lugar, afirma que, pelo pouco que ouviu, o caso não desperta o seu interesse científico. O professor recorda que interesses políticos ou financeiros lhe são alheios, e que não foi sobre tais alicerces que ele construiu sua vida, sua obra e sua reputação. Por fim, o professor declara que não se manifestou sobre o resultado da decisão e que não tem a intenção de fazê-lo. Além disso, não está em condições de afirmar se os fundamentos da decisão são ou não corretos, sendo esta uma tarefa que incumbe, primariamente, à ciência do Direito Penal brasileira.
Estes são os esclarecimentos que o professor Claus Roxin gostaria de fazer ao público brasileiro, na esperança de que, com a presente nota, possa pôr um fim a essas desagradáveis especulações.
Munique, Alemanha, 18/11/2012.

Agora a postagem:

O jurista alemão Claus Roxin, o articulador da chama Teoria do Domínio do Fato, invocada pelo Relator da Ação Penal 470, Joaquim Barbosa, esteve no Brasil e falou sobre as razões pelas quais buscou estudos para a construção da sua tese e que acabou tornando-se instrumento para operadores do direito e seu uso em tribunais mundo afora.
As breves entrevistas que o jurista alemão concedeu a Folha/UOL e a Tribuna do Advogado são convites para um estudo mais aprofundado sobre a sua teoria e as hipóteses em que sua aplicação é factível e também a compreensão de como pode e deve ser aplicada. Transcrevo as entrevistas:

Conhecimento real

“Posição hierárquica não fundamenta o domínio do fato”

A pessoa que ocupa uma posição no topo de uma organização precisa ter emitido uma ordem para que seja condenada pelo crime. O esclarecimento sobre a comentada teoria do domínio do fato foi feito pelo seu principal estudioso, Claus Roxin, em entrevista ao jornal Tribunal do Advogado, da Ordem dos Advogados do Brasil do Rio de Janeiro.
O professor alemão, de 81 anos, esteve no Brasil na semana passada, momento em que os debates sobre a teoria à qual se dedicou por tanto tempo atingiram o seu auge no Brasil, ao ser aplicada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do mensalão.
“O ‘ter de saber’ não é suficiente para o dolo, que é o conhecimento real e não um conhecimento que meramente deveria existir. Essa construção de um suposto conhecimento vem do Direito anglo-saxônico. Não a considero correta”, ensina o professor emérito da Faculdade de Munique.

Leia a entrevista concedida ao jornal Tribuna do Advogado:

A teoria do domínio do fato foi citada recentemente no julgamento da Ação Penal 470. Poderia discorrer sobre seu histórico, fazendo uma breve apresentação?
Claus Roxin A teoria do domínio do fato não foi criada por mim, mas fui eu quem a desenvolveu em todos os seus detalhes na década de 1960, em um livro com cerca de 700 páginas. Minha motivação foram os crimes cometidos à época do nacional-socialismo.
A jurisprudência alemã costumava condenar como partícipes os que haviam cometido delitos pelas próprias mãos — por exemplo, o disparo contra judeus —, enquanto sempre achei que, ao praticar um delito diretamente, o indivíduo deveria ser responsabilizado como autor. E quem ocupa uma posição dentro de um aparato organizado de poder e dá o comando para que se execute a ação criminosa também deve responder como autor, e não como mero partícipe, como rezava a doutrina da época.
De início, a jurisprudência alemã ignorou a teoria, que, no entanto, foi cada vez mais aceita pela literatura jurídica. Ao longo do tempo, grandes êxitos foram obtidos, sobretudo na América do Sul, onde a teoria foi aplicada com sucesso no processo contra a junta militar argentina do governo Rafael Videla, considerando seus integrantes autores, assim como na responsabilização do ex-presidente peruano Alberto Fujimori por diversos crimes cometidos durante seu governo.
Posteriormente, o Bundesgerichtshof [equivalente alemão de nosso Superior Tribunal de Justiça, o STJ] também adotou a teoria para julgar os casos de crimes na Alemanha Oriental, especialmente as ordens para disparar contra aqueles que tentassem fugir para a Alemanha Ocidental atravessando a fronteira entre os dois países. A teoria também foi adotada pelo Tribunal Penal Internacional e consta em seu estatuto.
Seria possível utilizar a teoria do domínio do fato para fundamentar a condenação de um acusado, presumindo-se a sua participação no crime a partir do entendimento de que ele dominaria o fato típico por ocupar determinada posição hierárquica?
Claus Roxin Não, de forma nenhuma. A pessoa que ocupa uma posição no topo de uma organização qualquer tem que ter dirigido esses fatos e comandado os acontecimentos, ter emitido uma ordem. Ocupar posição de destaque não fundamenta o domínio do fato. O ‘ter de saber’ não é suficiente para o dolo, que é o conhecimento real e não um conhecimento que meramente deveria existir. Essa construção de um suposto conhecimento vem do direito anglo-saxônico. Não a considero correta.
No caso de Fujimori, por exemplo, ele controlou os sequestros e homicídios que foram realizados. Ele deu as ordens. A Corte Suprema do Peru exigiu as provas desses fatos para condená-lo. No caso dos atiradores do muro, na Alemanha Oriental, os acusados foram os membros do Conselho Nacional de Segurança, já que foram eles que deram a ordem para que se atirasse em quem estivesse a ponto de cruzar a fronteira e fugir para a Alemanha Ocidental.
É possível a adoção da teoria dos aparelhos organizados de poder para fundamentar a condenação por crimes supostamente praticados por dirigentes governamentais em uma democracia?
Claus Roxin Em princípio, não. A não ser que se trate de uma democracia de fachada, onde é possível imaginar alguém que domine os fatos específicos praticados dentro deste aparato de poder. Numa democracia real, a teoria não é aplicável à criminalidade de agentes do Estado. O critério com que trabalho é a dissociação do Direito (Rechtsgelöstheit). A característica de todos os aparatos organizados de poder é que estejam fora da ordem jurídica.
Em uma democracia, quando é dado o comando de que se pratique algo ilícito, as pessoas têm o conhecimento de que poderão responder por isso. Somente em um regime autoritário pode-se atuar com a certeza de que nada vai acontecer, com a garantia da ditadura.
Revista Consultor Jurídico, 15 de novembro de 2012

Jurista alemão adverte sobre o mau uso de sua “Teoria do Domínio do Fato”

publicado em 11 de novembro de 2012
Participação no comando do mensalão tem de ser provada, alertou Claus Roxin há duas semanas em seminário no Rio de Janeiro

Jurista alemão repreende STF pelo mau uso de sua “Teoria do Domínio de Fato”

CRISTINA GRILLO


DENISE MENCHEN

DO RIO, na Folha/UOL

Insatisfeito com a jurisprudência alemã –que até meados dos anos 1960 via como participante, e não como autor de um crime, aquele que ocupando posição de comando dava a ordem para a execução de um delito–, o jurista alemão Claus Roxin, 81, decidiu estudar o tema.


Aprimorou a teoria do domínio do fato, segundo a qual autor não é só quem executa o crime, mas quem tem o poder de decidir sua realização e faz o planejamento estratégico para que ele aconteça.


Nas últimas semanas, sua teoria foi citada por ministros do STF (Supremo Tribunal Federal) no julgamento do mensalão. Foi um dos fundamentos usados por Joaquim Barbosa na condenação do ex-ministro José Dirceu.Roxin diz que essa decisão precisa ser provada, não basta que haja indícios de que ela possa ter ocorrido.


“Quem ocupa posição de comando tem que ter, de fato, emitido a ordem. E isso deve ser provado”, diz Roxin. Ele esteve no Rio há duas semanas participando de seminário sobre direito penal.

Folha – O que o levou ao estudo da teoria do domínio do fato?

Claus Roxin – O que me perturbava eram os crimes do nacional socialismo. Achava que quem ocupa posição dentro de um chamado aparato organizado de poder e dá o comando para que se execute um delito, tem de responder como autor e não só como partícipe, como queria a doutrina da época.


Na época, a jurisprudência alemã ignorou minha teoria. Mas conseguimos alguns êxitos. Na Argentina, o processo contra a junta militar de Videla [Jorge Rafael Videla, presidente da Junta Militar que governou o país de 1976 a 1981] aplicou a teoria, considerando culpados os comandantes da junta pelo desaparecimento de pessoas. Está no estatuto do Tribunal Penal Internacional e no equivalente ao STJ alemão, que a adotou para julgar crimes na Alemanha Oriental. A Corte Suprema do Peru também usou a teoria para julgar Fujimori [presidente entre 1990 e 2000].

É possível usar a teoria para fundamentar a condenação de um acusado supondo sua participação apenas pelo fato de sua posição hierárquica?

Não, em absoluto. A pessoa que ocupa a posição no topo de uma organização tem também que ter comandado esse fato, emitido uma ordem. Isso seria um mau uso.

O dever de conhecer os atos de um subordinado não implica em co-responsabilidade?

A posição hierárquica não fundamenta, sob nenhuma circunstância, o domínio do fato. O mero ter que saber não basta. Essa construção [“dever de saber”] é do direito anglo-saxão e não a considero correta. No caso do Fujimori, por exemplo, foi importante ter provas de que ele controlou os sequestros e homicídios realizados.

A opinião pública pede punições severas no mensalão. A pressão da opinião pública pode influenciar o juiz?

Na Alemanha temos o mesmo problema. É interessante saber que aqui também há o clamor por condenações severas, mesmo sem provas suficientes. O problema é que isso nãocorresponde ao direito. O juiz não tem que ficar ao lado da opinião pública.

PS do Viomundo: Conversei há pouco com um importante jurista que me lembrou que o ministro Ricardo Lewandowski já tinha alertado o Plenário do STF, durante a condenação de José Dirceu, de que o pensamento de Claus Roxin estava sendo distorcido. “Agora, o próprio Roxin desautorizou o Supremo”, frisou. Conceição Lemes

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