A DEFESA DA PEC 33 E O ATAQUE

Roubei da Revista Constitucionalismo e Democracia e do Conjur, espaços respeitados e maravilhosos de debate dos grandes temas nacionais relacionados com o Direito, cuja assinatura recomendo a todos, artigos que devem ser divulgados à exaustão.
Trata-se de uma reflexão séria sobre a famigerada PEC 33.
Viva a democracia!
Então, aqui vai uma breve análise crítica, exibindo alguns elementos concretos para que se possa pensar e decidir se ela é uma má iniciativa, meramente vingativa, ou uma boa oportunidade para ver se é o caso de se repensar a separação entre os poderes no Brasil, sobre o arranjo institucional entre Legislativo e Judiciário e, principalmente, o papel do STF na definição do significado da Constituição.
Então, para melhorar os argumentos dos linguarudos e palpiteiros de parte a parte:

Constitucionalismo e Democracia

Quem detém a última palavra sobre o significado da Constituição: a PEC 33, seus limites e possibilidades

Miguel Gualano de Godoy é Bacharel, Mestre e Doutorando em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Paraná (UFPR); Bolsista do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPQ) e Pesquisador do Núcleo de Pesquisa Constitucionalismo e Democracia (UFPR).

Vera Karam de Chueiri é Professora de Direito Constitucional (graduação, mestrado e doutorado) e Vice-diretora da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná (UFPR). É Coordenadora do Núcleo de Pesquisa Constitucionalismo e Democracia (UFPR).

A Proposta de Emenda Constitucional 33 altera a quantidade mínima de votos de membros de tribunais para a declaração de inconstitucionalidade de leis; condiciona o efeito vinculante de súmulas aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal à aprovação pelo Poder Legislativo e submete ao Congresso Nacional a decisão sobre a inconstitucionalidade de Emendas à Constituição. Também estabelece que caso o Congresso Nacional se manifeste contrariamente à decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal, a controvérsia seja submetida à consulta popular.

Como encarar essa proposta de emenda à Constituição? Ela é reação vingativa do Poder Legislativo contra o Poder Judiciário ou mera disputa de poder entre os juízes e legisladores para definir quem tem a última palavra sobre o significado da Constituição? A PEC 33 pode abrir novas possibilidades na forma como se encara a separação entre os poderes e a forma de cada um exercer suas competências e funções? Este breve artigo busca mostrar alguns elementos na construção dessas respostas.

A PEC 33 pode representar a primeira possibilidade de se estabelecer uma reflexão muito mais profunda e também mais profícua sobre a separação entre os poderes e como deve se dar a interação entre eles, especialmente quando essa relação envolve o significado, conteúdo e alcance dos direitos e deveres previstos pela Constituição de 1988.

O modelo de separação entre os poderes adotado pela Constituição de 1988 é um modelo que especifica as funções dos órgãos de Estado (executiva, legislativa e jurisdicional) e, no âmbito de cada órgão, em atenção à estrutura federativa (união, estados-membros e municípios), estabelece uma repartição de competências. O Poder Legislativo tem a função primordial de legislar e fiscalizar o Poder Executivo. Este, por sua vez, possui a função de governar e administrar o Estado, através da fixação de diretrizes políticas, isto é, da elaboração e execução de políticas públicas (em geral, criadas por lei). Ao Poder Judiciário, ao seu turno, cabe a aplicação do direito e, ao Supremo Tribunal Federal, em especial e principalmente, a defesa da Constituição. Não obstante, as funções de governar, administrar, legislar e aplicar o direito sejam especializadas e, assim, se definam a partir de um modelo de separação, elas são interdependentes e devem estar comprometidas com algo mais substancial do que a mera eficiência institucional, isto, é a democracia. Vale aqui a pergunta: o poder se divide em benefício de quem e do que?

Nesse sentido, ao se afirmar que ao Supremo Tribunal Federal (STF) cabe a defesa da Constituição e daí se concluir que só ele, e apenas ele, pode definir qual é o significado da Constituição tem-se uma compreensão limitada, desprovida de justificação, conteúdo e legitimidade. Se é certo que o constituinte definiu no art. 102 da Constituição da República que ao STF cabe a guarda da Constituição, o significado dessa norma não é dado como a leitura mais apressada ou mais ingênua quer fazer crer. Ao contrário, o conteúdo e alcance dessa norma deve ser construído, definido pelo intérprete. Desta forma, o STF ao interpretar esse seu dever previsto pela Constituição estabeleceu que ele, como guardião da Constituição, é quem detém a última palavra sobre a interpretação da Constituição. Vale aqui uma segunda pergunta: Por que razão é o STF o intérprete privilegiado da Constituição e sua palavra, terminal, em relação ao que quer dizer a Constituição?

Há, assim, uma supremacia do órgão judicial (o STF) em relação à interpretação da Constituição. Contudo, do ponto de vista democrático e deliberativo sobram motivos para não naturalizar essa atividade como absoluta e exclusiva do STF, bem como, para criticá-la. Isto, pois, ela parte da correta separação funcional para chegar na equivocada conclusão substancial de que o sentido da constituição se encerra naquilo que unicamente um colegiado de ministros – de maneira não necessariamente deliberativa – diz que é. Essa postura da supremacia judicial não fomenta uma ação conjunta, coordenada e colaborativa entre os poderes na definição do que é a Constituição e dela resulta uma disputa (e não um diálogo) entre os poderes sobre quem então deve ter a última palavra. Assim, ao invés dos poderes buscarem de forma dialógica e colaborativa a melhor resposta sobre o significado da Constituição, eles passam a disputá-la, não importando se a resposta será boa ou ruim; se protegerá ou não nossos direitos fundamentais .

É nesse contexto de disputa sobre quem deve ter a última palavra, sobre o significado da Constituição que surge, pois, a PEC 33. Ainda que não seja esta a melhor forma de relação entre o legislativo e o judiciário, pois pressupõe um vencedor e um perdedor (da disputa) sobre o sentido da Constituição, ela deve ser considerada em seus termos. O que não é digno de consideração é o uso da PEC 33 como raivosa reação do Congresso Nacional às atuações do STF ou como mera resposta revanchista que busca mitigar o papel do STF na interpretação da Constituição e, neste caso, ela se apresenta como uma proposta não apenas injustificada, mas também demagógica.

Portanto, o que queremos sublinhar e defender nesta brevíssima análise é a possibilidade da PEC 33 ser compreendida como uma tentativa de se estabelecer um verdadeiro diálogo institucional entre os poderes, bem como, de devolver ao povo a decisão final sobre o significado da Constituição quando não houver entendimento entre o judiciário e o legislativo sobre uma determinada controvérsia constitucional. Ao contrário das leituras precipitadas e levianas que mencionamos no início, as quais endeusam o judiciário e demonizam o legislativo (ou vice-e-versa), entendemos que um tal arranjo pode servir para melhorar não só as relações entre os poderes, mas também no interior dos próprios poderes e, sobretudo, responder a pergunta que fizemos inicialmente sobre quem e o que deve se beneficiar com a separação de poderes, isto é, o povo e, consequentemente, a concretização de seus direitos fundamentais.

Isso porque a PEC 33 reafirma para o STF a soberania popular, para que ele, igualmente, reflita sobre sua própria forma de existir e atuar e, assim, reveja os mecanismos de participação popular direta lá existentes, bem como as possibilidade de controle popular sobre ele. Se esse é o sentido da PEC, o mesmo vale para o Congresso Nacional, o qual se acomoda nas eleições como se estas fossem suficientes para realizar o compromisso democrático deliberativo.

Como se sabe, hoje o povo não conta com nenhum incentivo participativo e ainda possui parcos e dificílimos instrumentos de participação e controle populares no âmbito do legislativo e, sobretudo, do judiciário.

A PEC 33 prevê que a participação popular se dê por consulta popular, a qual, em geral, é realizada por meio de plebiscito. No entanto, é preciso ressalvar que o plebiscito a ser realizado deve oportunizar um debate coletivo, nacional, entre os cidadãos, para que a resposta a ser dada pelo povo seja fruto de uma discussão, deliberação, ampla, pública, robusta e não a mera constatação de posições individuais. O último plebiscito que o país enfrentou em 2005 sobre o desarmamento revelou justamente o contrário do que um regime democrático e deliberativo sustenta, isto é, a ausência de um debate público robusto entre os cidadãos brasileiros em torno das questões que lhes afetam, de forma que todos efetivamente façam parte do processo decisório.

Dessa forma, a PEC 33 pode representar muito mais do que uma mera reação vingativa do Poder Legislativo contra o Poder Judiciário. Ela pode inaugurar esse debate ausente sobre como se deve encarar a separação entre os poderes no Brasil, sobre as formas de atuação e interação dos poderes no exercício de suas funções e competências, especialmente sobre a interpretação e significado da Constituição. A PEC 33, pode, portanto, ser a primeira possibilidade de se repensar que arranjo institucional é desejável e factível, bem como inaugurar a criação de incentivos e instrumentos à participação direta do povo, à intervenção do povo nos assuntos que mais lhe dizem respeito. A PEC 33 poder ser a porta de entrada para uma rediscussão sobre as formas de existência e atuação das nossas instituições democráticas – especialmente o Congresso Nacional, o Poder Judiciário e a interação entre eles. O plebiscito proposto, se feito após um prévio, robusto e deliberativo debate público, pode ser uma boa ferramenta para apresentação de opiniões, pontos de vista, transformação de preferências e, assim, aferir a vontade do povo. Mais, a PEC 33 pode abrir inúmeros caminhos, alternativas, possibilidades e desenhos institucionais ainda não apresentados ou pensados.

A forma como os poderes e a sociedade brasileira irão lidar com a PEC 33 – como mera disputa por poder entre o Legislativo e o Judiciário ou como possibilidade de se repensar a forma de atuação e interação entre os poderes – será reveladora do compromisso que ambos tem (ou não) com o seu conteúdo, isto é, com a realização de um constitucionalismo e de uma democracia genuínos.

Do Facebook

Paulo Ricardo Schier
PEC 33, STF E CONSULTA POPULAR: A INVERSÃO DAS REGRAS DO JOGO DEMOCRÁTICO

Demorei para me manifestar sobre a PEC 33. Já debati sobre o tema, mas precisava de tempo para uma reflexão mais apurada.
A Professora Vera Karam de Chueiri e Miguel Godoy publicaram manifestação sobre a PEC 33 bastante interessante. A tese central dos autores propõe que referida PEC é, no mínimo, uma possibilidade de repensarmos ou discutirmos o arranjo e formas de diálogo institucional no Brasil. Concordo plenamente. Eu nunca defendi que o Supremo Tribunal Federal e o Judiciário, em conjunto, são os únicos e exclusivos guardiões da Constituição. Não são. Aliás, tenho criticado muito a omissão dos demais Poderes em relação a determinadas decisões do STF. Estou certo de que falta, muitas vezes, a devida reação do Legislativo e do Executivo aos entendimentos do Supremo. Igualmente, diante de decisões extremamente polêmicas, também a sociedade civil tem restado inerte, o que é lastimável.
Portanto, o texto de Vera e Miguel é corretíssimo quando propõe superarmos a leitura da PEC apenas como retaliação mesquinha ao julgamento do mensalão. Embora seja também isso – o que é muito grave, como vou demonstrar a seguir -, devemos aceitar a provocação da PEC para pensar.
Em recente discussão sobre tema eu me posicionei de forma contrária à PEC 33 – e mantenho minha opinião. Contudo o grande problema não está na violação da separação dos poderes. A separação dos poderes não é um instrumento estático. Não se trata de um dogma. Ele se adapta conforme a realidade social, política e histórica na qual se insere. Qualquer aluno mediano sabe que o sentido de separação dos poderes em França é muito diverso daquele que foi desenvolvido e adotado nos Estados Unidos da América. O próprio Brasil apresentou, no decorrer de sua história, arranjos diferentes neste setor. Tradições mudam. Arranjos institucionais consolidados, que são adequados e funcionam bem em determinados momentos, podem não ser adequados em outros momentos históricos.
É certo que separação dos poderes é cláusula pétrea. Mas é certo também que, assim como ocorre em relação aos direitos fundamentais, esta proteção alcança apenas o núcleo essencial do instituto. Isso vale para todas as cláusulas pétreas. Se não fosse assim, não teria sentido algum discutir revisão do pacto federativo com redistribuição ou revisão da repartição de competências e de receitas tributárias. Qualquer alteração nesta sede seria inconstitucional.
Para mim o problema da PEC 33 está mais vinculado com a questão da democracia e do Estado de Direito em sua dimensão procedimental.
Em primeiro lugar, a proposta até pode ser adequada no mérito. Mas o que a deflagrou não possui legitimidade. A causa importa neste caso. A proposta pode ser boa, mas a origem possui mesmo um vício de revanchismo, de golpe, que são incompatíveis com o Estado de Direito. Tal como uma Emenda materialmente constitucional mas proposta por autoridade incompetente é inconstitucional por vício de origem, também por mais que uma emenda qualquer no mérito possa ser boa, sendo a causa que a deflagrou golpista ou revanchista não haverá legitimidade. Então aceitemos a proposta da PEC para a reflexão sobre a separação dos poderes, a necessidade de incrementar os diálogos institucionais, a necessidade de buscar uma efetiva democracia deliberativa… Mas apenas para isso. Do contrário seria o mesmo que aceitar que um ataque terrorista possa ser bom para a democracia por causa da reação que deflagra. Para mim, trata-se de violação ao Estado de Direito.
Todavia, o que me assusta na citada PEC é a questão da consulta popular. Parece tratar-se de tese democrática; só que não – como dizem os adolescentes de hoje. O artigo indicado para leitura reconhece, com toda razão, que nem sempre as decisões do STF são tomadas de maneira deliberativa. E também, acrescento, os regimentos internos do nosso Parlamento igualmente não facilitam decisões deliberativas. Lá e aqui ainda estamos primordialmente numa democracia majoritária. Ainda aprovamos lei por voto de liderança, ou mediante delegação “interna corporis” e assim por diante. Leis, no Brasil, podem ser aprovadas com 17 votos (numa Comissão com 35 parlamentares). Questões extremamente relevantes para uma decisão que seja efetivamente deliberativa no parlamento muitas vezes não são controladas pelo STF por se tratarem de “mera questão interna corporis”. O mesmo ocorre no âmbito do STF. Não são poucos que sustentam que grande parte das decisões não são deliberativas, mas apenas majoritárias. Normalmente não conseguimos saber a “ratio decidendi” o STF. É praticamente impossível afirmar que este ou aquele é o entendimento do STF. Simplesmente toma-se a maioria dos votos e está decidido. Por quais razões? Fica sempre um certo mistério se o determinante foi o voto poético de um ministro, o argumento técnico de outro, as razões políticas ou alguma observação secundária. A maioria decidiu. Por “qual razão”, isso parece não importar muito.
Assim, sem efetiva democracia deliberativa, a proposta de consulta popular da PEC 33 poderá se transformar em mero campo de disputas dos meios de comunicação e daqueles que possuem fácil acesso aos canais de debate.
Por isso eu concordaria plenamente com as teses do artigo da Professora Vera e do Miguel se a ressalva feita no texto, e que é pressuposto de tudo o que os autores defendem, fosse factível. Dizem os autores:

“No entanto, é preciso ressalvar que o plebiscito a ser realizado deve oportunizar um debate coletivo, nacional, entre os cidadãos, para que a resposta a ser dada pelo povo seja fruto de uma discussão, deliberação, ampla, pública, robusta e não a mera constatação de posições individuais”.

Mas não é isso o que temos, infelizmente. Confio na democracia. Confio no povo. Confio na soberania popular, fundamento de nosso Estado Democrático de Direito. Mas, neste caso, é preciso salientar: a soberania popular não reside exclusivamente no parlamento, no Executivo e tampouco no Judiciário. Referidas instituições também são manifestações da soberania popular. No Estado de Direito a soberania é da Constituição e de seus valores. Quando falamos em “constitucionalismo” o Judiciário assume o papel, exatamente, de ser o guardião de determinados valores. No constitucionalismo as decisões não devem prevalecer apenas por ser vontade da maioria. Rousseau já havia demonstrado isso na sua versão do contratualismo. Marshall também ajuda a fundar a ideia de uma soberania constitucional não apenas majoritária. A soberania, logo, é vinculada sim a princípios. E o papel do Judiciário é o de ser o guardião deles. Por certo não é o único responsável por essa tarefa e nem tampouco detém o monopólio sobre a “verdade constitucional” (a expressão aqui é forte e é para ser irônica). Mas no constitucionalismo, para seguir a célebre expressão de Dworkin, é ao Judiciário que cabe o papel de fazer valer determinados direitos como trunfos contra a maioria. Exatamente porque “a maioria não pode tudo”.
Então, numa hipótese de conflito institucional entre o Judiciário e o Parlamento, devolver a decisão para que o povo decida diretamente, pela maioria, é o mesmo que retirar o sentido de existência do Judiciário e da proteção dos direitos fundamentais. Se eles existem como “trunfos contra a maioria”, não pode a maioria ter competência para rever algumas decisões.
Além disso o instituto da consulta popular pode fazer subverter qualquer racionalidade jurídica das decisões judiciais na medida em que, na prática, o STF terá que considerar, em seus julgados, os prognósticos sobre a opinião pública, tentando antecipar como seu posicionamento será aceito no futuro.
Por fim, não sejamos ingênuos! A ideia de consulta popular deverá servir para o bem e para o mal. Talvez ela ocorra quando o STF julgar questões polêmicas no campo da interpretação dos direitos fundamentais, como no caso da união estável e casamento homoafetivo, dentre tantos outros que poderiam ser citados. Talvez… Mas certamente haverá o conflito institucional e a consequente consulta popular em relação a questões que envolvam grandes grupos e interesses econômicos, em relação à intervenção do estado na economia, regulação etc. E aqui esses grupos e interesses são fortes e possuem maior acesso à grande mídia. Ganham, muito facilmente, um pleito plebiscitário, com o voto da maioria. Então vamos recorrer a quem? Aos seus concorrentes no mercado?
Certa vez ouvi a afirmação de que “quem gosta e defende a democracia não tem medo do povo”. Eu gosto mais é de afirmar que vontade do povo não é vontade da maioria. Que soberania popular não é soberania do Parlamento ou de vontades majoritárias eventuais. Eu ainda continuo preferindo afirmar que a minoria também é povo, e que num estado democrático plural as minorias devem ser respeitadas. Eu prefiro defender que o grande papel do Judiciário é fazer valer os direitos fundamentais exatamente como trunfos contra as maiorias eventuais e sazonais.
Mas, claro, isso tudo não significa que não devamos aprimorar diálogos institucionais e, ainda, que precisamos reconhecer que na lógica da separação de funções o chamado “conflito entre poderes” seja algo natural e salutar (mas isso não é nenhuma novidade!).

Do Conjur:

PEC 33
Controle de constitucionalidade é judicial, não político
Por Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia e Dierle Nunes

Há bons anos vimos constatando, no Brasil, um fenômeno de fortalecimento do papel institucional do Poder Judiciário, similar ao ocorrido no segundo pós-guerra em outros países.

Tal fenômeno induz enorme preocupação quanto ao exercício da jurisdição, especialmente quando se percebe que inúmeros assuntos, que tradicionalmente eram dimensionados por outros poderes, passam a entrar na pauta dos juízes, com destaque para o Supremo Tribunal Federal, que vão desde o legítimo exercício de um papel contramajoritário na garantia de direitos às minorias que não conseguiriam espaço nas arenas majoritárias (Parlamento e Executivo), à adoção de um ativismo seletivo sobre questões com forte apelo político; e, em tantos outros casos, decisões conservadoras (quase exegetas) em certas temáticas envolvendo questões (como v.g. a de defesa de direitos para movimentos sociais, como o de propriedade para sem tetos).

Especialmente pelos abusos perpetrados no exercício do poder decisório (decisionismo), inclusive atribuindo conteúdos normativos voluntarísticos para a criação e preenchimento do conteúdo de princípios (‘panpricipiologismo’, Streck, 2012), ou através do uso inadequado da mutação constitucional (Pedron, 2013), cria-se toda uma tendência de busca de controle para estes potenciais desmandos do poder decisório dos juízes.

Dentro desta tônica, são propostas Emendas à Constituição (PEC) pelo deputado Nazareno Fonteles e outros, visando a preservação das competências legislativas em face de atribuição normativa do Poder Judiciário, a PEC 3/11, com a alteração do inciso V do artigo 49, da Constituição e da PEC no 33/11, que “altera a quantidade mínima de votos de membros de tribunais para declaração de inconstitucionalidade de leis; condiciona o efeito vinculante de súmulas aprovadas pelo STF à aprovação pelo Poder Legislativo e submete ao Congresso Nacional a decisão sobre a inconstitucionalidade de Emendas à Constituição” que foi aprovada em 24 de abril na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, mas que, em face da polêmica que suscita, teve sua tramitação suspensa pelo presidente da Câmara no dia seguinte.

O objeto do presente é tratar desta última PEC (33) e da discussão que perpassa a chamada judicialização da política, subjacente à mesma. Nossa tese é que a PEC 33 compartilha dos mesmos supostos paradigmáticos daqueles julgados tachados de “ativistas” do STF a que pretende se contrapor. A PEC trata a questão do controle de constitucionalidade como disputa pela soberania legislativa e não como questão jurisdicional de garantia da Constituição, sendo, então, nesse sentido, a “solução” tão ruim quanto o problema.

De imediato já nos posicionamos que o artigo 3º da PEC é de todo inconstitucional, não se podendo restringir por meio de controle político, majoritário, decisões em matéria constitucional do Supremo Tribunal Federal — e do Judiciário em geral — por violação do artigo 60, parágrafo 4º, IV, da Constituição. A PEC também propõe ampliar de seis para nove o número mínimo de ministros do STF necessários para declarar a inconstitucionalidade de normas. Não é novidade no Direito brasileiro a tentativa de controle político de decisões do STF em sede de controle de constitucionalidade. Ainda que a intenção no presente possa ser diferente das do passado, cabe não apenas lembrar da doutrina das questões políticas durante a República Velha, da Carta de 1937 que expressamente previa a possibilidade de o Congresso derrubar decisões do STF a pedido do presidente da República e mesmo da tentativa proibição de questionamento judicial de tornar judicialmente imunes dos atos institucionais, e bem como suas as medidas de execução deles, em face do controle judicial durante a Autocracia de 1964.

Há mais de dez anos criticamos os desvios decisionistas do STF. No entanto, ser crítico desta postura, não nos autoriza a defender o esvaziamento do papel constitucional e institucional dos decisores, sob pena de impor um retrocesso epistemológico às concepções típicas de modelos autocráticos ou mesmo liberais.

Ademais não podemos nos olvidar que a judicialização da política, como fenômeno típico dos Estados sociais em função da profunda redefinição paradigmática do princípio da separação dos poderes, tem impacto sobre o controle judicial de políticas públicas no sentido da garantia dos direitos sociais, econômicos e culturais, bem como sobre o controle judicial de constitucionalidade no pós-guerra.

No Direito Constitucional estrangeiro o pós Segunda Guerra foi marcado pela introdução e pelo desenvolvimento do controle judicial de constitucionalidade das chamadas omissões legislativas e administrativas (como é o caso da Constituição da República Portuguesa de 1976, por inspiração da Constituição Socialista da ex-Iugoslávia) (Canotilho, 1982), das novas técnicas de controle, tais como as sentenças interpretativas e sentenças intermediárias (como no caso do Direito Constitucional alemão sob a Lei Fundamental de 1949 ou do Direito Constitucional italiano sob a Constituição de 1948, especialmente pela atuação das suas respectivas cortes constitucionais) (Meyer, 2008). Tudo isso sob o pano de fundo da chamada jurisprudência dos valores, do desenvolvimento do raciocínio jurídico da ponderação ou balanceamento de interesses e de direitos, tomando-se o princípio da proporcionalidade como critério de aplicação de normas constitucionais supostamente em conflito (Coura, 2009).

Se, por um lado, essas mudanças paradigmáticas pressupõem o caráter de prestações positivas dos direitos fundamentais frente ao Estado e a horizontalização desses direitos mediante a sua aplicação às relações jurídico-privadas, por outro lado colocam em questão não apenas a extensão, em face do Legislativo e da administração pública, dos poderes judiciais/jurisdicionais, mas também o sentido deles, especialmente no caso das cortes constitucionais, em que essas questões passam a ser explicitamente discutidas (Habermas, 1998).

Assim, se o ativismo judicial na defesa de direitos fundamentais seria inclusive justificável em função do reconhecimento de uma vinculação não somente negativa mas positiva de todos os poderes do Estado à Constituição e a direitos que não estão à disposição de maiorias parlamentares ou da conveniência e oportunidade administrativas, por outro a chamada judicialização da política poderia revelar um profundo déficit democrático dessa atuação judicial (Streck, 2010), havendo mesmo quem falasse em um poder constituinte permanente e em reinvenção da constituição pela jurisdição constitucional (Sampaio, 2002).

E tudo isso considerando-se também que mesmo no plano da jurisdição comum ou ordinária novas técnicas processuais passam a centralizar no juiz a direção e o andamento dos processos (protagonismo judicial), sob o argumento da celeridade processual e da eficácia das decisões, ainda que em detrimento da participação dos diretamente interessados. Algo que se potencializa com as demandas e ações coletivas, de massa ou metaindividuais. As reformas processuais ao longo de todo o século XX assim vão apostar nos poderes dos juízes e dos relatores nos tribunais como forma de efetivação do chamado acesso à justiça (Bahia, 2009, Barros, 2009, Nunes, 2008, Carvalho Dias, 2010, Nunes, Bahia, Câmara e Soares, 2011).

Já se disse que cabe à jurisdição constitucional a garantia do devido processo legislativo, compreendendo, para isso, os direitos fundamentais como condições de institucionalização de um processo legislativo democrático, os direitos fundamentais como condição de possibilidade democrática (Cattoni, 2000 e 2006). O controle deveria, portanto, reforçar a dinâmica democrática, reconhecendo, inclusive, novos sujeitos e novos direitos, por meio de uma interpretação inclusiva da Constituição (já que o artigo 5º, parágrafo 2º, da Constituição mostra que a Constituição é um projeto aberto para novas inclusões de sujeitos e de direitos).

Quanto ao motivo imediato, a PEC 33/11, e ao modo com que nos posicionamos em relação a ela — destacando, inclusive, a relevância quanto ao tema que suscita —, cabe dizer de início que numa democracia é fundamental o debate público permanente sobre o papel dos tribunais em face do legislativo.

Numa democracia, é o Parlamento o centro do regime político, sendo que ele também deve zelar pela sua legitimidade, representatividade e abertura ao debate público, assim como zelar por suas competências constitucionais (v.g., art. 49, XI, CR/88). Nesse sentido, compartilhamos das preocupações subjacentes às PECs suscitadas, embora discordemos do modo com que por meio dela se pretenda lidar com o problema da chamada judicialização da política mediante a PEC em comento.

Como, então, controlar legislativamente o Poder Judiciário? Quais seriam as vias restantes do ponto de vista constitucional?

Primeiramente, legislar, enfrentando temas polêmicos e de relevância política e social. Não deveria faltar ao Legislativo coragem política para tratar de temas fraturantes tais como o do tratamento diferenciado para a interrupção da gravidez no caso de anencefalia em face do crime de aborto, para a extensão e sentido da Lei da Anistia de 1979 hoje, para a questão do reconhecimento pleno das uniões homoafetivas, para a questão acerca de casos de descriminalização e regulamentação do uso — inclusive medicamentoso — de drogas, bem como para as diversas questões, enfim, envolvendo políticas sociais, econômicas e culturais exigidas política e socialmente para a garantia efetiva do exercício em igualdade dos direitos fundamentais (igualdade como isonomia e como diversidade), afetas ao desenvolvimento, à redistribuição e à sustentabilidade.

Não pode faltar ao Legislativo coragem política para rever a legislação e abolir os resquícios de autoritarismo ainda nela presentes, seja em matéria de segurança, de sistema penal, de estrutura sindical, de sistema eleitoral e partidário ou mesmo de organização da administração pública brasileira. E para cuidar com atenção das reformas judiciais e processuais.

Sobre as reformas judiciais e processuais, tramita no Congresso Nacional o projeto de Novo Código de Processo Civil, no qual a Câmara dos Deputados está com a faca e o queijo na mão para rever as decisões do Senado que pretendiam atribuir mais e mais poderes aos juízes.

E, por fim, o controle legislativo pode advir por meio de emendas constitucionais, no sentido de se buscar decidir em última instância sobre questões controversas, respeitados condições e limites do artigo 60 da Constituição da República. É dizer, o efeito vinculante das decisões do STF nunca impediu que o Legislativo decida de forma diversa. Não é preciso uma PEC para permitir que o Legislativo assuma o ônus político de dar uma decisão contrária à daquele tribunal.

Todavia, cabe dizer que no Direito Constitucional brasileiro sempre haverá a possibilidade de controle judicial de qualquer decisão legislativa do ponto de vista da sua constitucionalidade, como um correlato da forma constitucional tipicamente moderna de nossa Constituição, assim como da tradição do nosso sistema de controle de constitucionalidade, compreendidos como garantia de direitos fundamentais em face de deliberações legislativas majoritárias. O sistema de controle de constitucionalidade brasileiro é judicial e não político. E, todavia, não apenas porque esses direitos representam limites para o que possa ser decidido legislativamente, mas porque, como dito, esses direitos se apresentam, após duzentos anos de aprendizado social na tradição do constitucionalismo, como condições de institucionalização do próprio processo democrático. Direitos fundamentais não são limites externos à formação legítima do poder político, mas são constitutivos da geração legítima da opinião e da vontade — são criados pelo processo político, mas são também, co-originariamente, condições de possibilidade deste.

Toda essa discussão nos remete, enfim, à necessidade de construção permanente de uma cultura política e jurídica democrática, no sentido da consolidação entre nós, como conquista nossa, na nossa própria história, do Estado Democrático de Direito. Seja a mobilização público-política de uma sociedade que se constitui historicamente como sociedade aberta de interpretes da Constituição (Häberle) a base de legitimidade de todo regime constitucional. Que o sistema de direitos fundamentais e o regime democrático como co-implicados e interdependentes possam constituir o núcleo de integração política da sociedade nos termos do desenvolvimento de um patriotismo constitucional (Habermas) é o grande e permanente desafio para a legitimidade e para a estabilidade, ao longo do tempo, de uma comunidade de princípios (Dworkin), neste século.

Além disso, cabe dizer que o Congresso, assim como as últimas presidências da República, são corresponsáveis por um processo de ampliação das prerrogativas do STF e dos juízes em geral, sem falar na velha defesa doutrinária de um certo “constitucionalismo da efetividade”, a apostar tudo na jurisdição constitucional, que hoje cobra o seu preço.

Ademais e infelizmente, no Brasil não se leva a sério o processo de indicação e nomeação de ministros para o STF. A Presidência da República não discute (disse discussão, que não é negociação de bastidores) com ninguém, o Senado reprova ninguém. A própria opinião pública especializada, faculdades de direito, associações de magistrados, OAB, MP, etc., não se mobilizam em torno de um debate mais amplo acerca das indicações presidenciais, nem acompanha devidamente as sabatinas, cada vez mais “pro forma”, dos indicados, no Senado.

A Presidência acaba nomeando quem quer, e, ironia do destino, quando os ministros não se comportam como “deveriam” (sic), a culpa é da instituição, é do STF. E, afinal, a Emenda 3/93 (ADC), as Leis 9.868 e 9+882/99 e a pior delas a EC 45, todas elas vieram de iniciativas cruzadas entre Executivo e Legislativo (e Judiciário). Enfim, legislam mal e o sistema, como sempre diz Lenio Streck, reage “darwinianamente”. Além disso, cabe perguntar, do que vive o Legislativo? Quais são as grandes pautas legislativas? Será que o legislativo vem enfrentando as grandes pautas nacionais? E de que forma? Temos de estudar mesmo e acompanhar o processo legislativo dada a importância e centralidade dele na democracia.

Somos a favor de uma profunda mudança na forma de indicação/nomeação dos ministros do STF: que esse processo seja mais aberto e plural. Somos a favor de mandatos e não da vitaliciedade, inclusive. Mas do que adianta tudo isso se só se discute “seriamente” (sic) o papel institucional do STF quando alguém não se sente beneficiado ou está em desacordo com alguma decisão do STF? Temos aqui um sério e grave problema de cultura institucional.

Direito não é instrumento! O Direito não se deixa funcionalizar assim tão facilmente, porque tem uma lógica própria de funcionamento que feliz ou infelizmente reproduz decisões “boas” (sic) e “ruins” (sic) sistemicamente. O que estamos a dizer não é nenhuma novidade. Maior exemplo disso é a EC 32 sobre as medidas provisórias e a tal comissão conjunta inventada pelo Congresso que nunca se reuniu para apreciar relevância e urgência.

Essa PEC 33 é, além de inconstitucional, de uma ingenuidade tremenda, mesmo que alimentemos respeito pelo pressuposto de busca do controle do decisionismo e da judicialização da política. Uma coisa é criticar decisões, a falta de discussão sobre o perfil dos Ministros e mesmo posições deles, a forma e o processo de nomeação dos Ministros e, especial e tremendamente, a extensão dos poderes do STF. Mas não é possível criticar jamais a instituição do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis e do processo legislativo, per se.

Enfim, somos a favor dos direitos fundamentais e eles conspiram pelo controle do poder do STF pelas vias institucionais legítimas e não pela odiosa utilização instrumental do controle projetado pela PEC 33.

Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira é doutor em Direito e professor associado da Faculdade de Direito da UFMG.

Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia é advogado em Minas Gerais e mestre e doutor em Direito Constitucional (UFMG), professor universitário na Faculdade de Direito do Sul de Minas (FDSM) e Faculdade Batista de Minas Gerais.

Dierle Nunes é advogado, professor adjunto na UFMG e PUCMinas e sócio do escritório Camara, Rodrigues, Oliveira & Nunes Advocacia.