LUPION E A PEC 37: O CLAMOR E A RAZÃO SERÃO ASSUNTOS PARA O STF. AINDA NÃO ACABOU.

Depois que  o Congresso se “acadelou” (de covardia), do jeito que se “acadelou”, no debate sobre a PEC 37 eu já tinha decidido a cruzar os braços e esperar sentado até que o STF resolva a questão com a serenidade e a seriedade que o assunto bem merece.

Mas o Nicolas Guelmann (@Niguelmann) me chamou para voltar ao tema em razão do voto do ilustre deputado Lupion a pouco também fui provocado por Bella Ferreira (@bella_ferreira) e, então, resolvi postar sobre o tema novamente.

Isso mesmo, a questão envolvendo os tais “poderes investigatórios do MP” não está encerrada, ou melhor, está longe de ser encerrada. Há mais de um recurso no STF tratando do tema e também ADI da OAB postulando que a Corte imponha limitações. Então, quem está dizendo que o assunto encerrou não conhece o tema por inteiro ou está de má-fé.

Creio eu que o melhor caminho mesmo é que a questão vai ser resolvida com a racionalidade técnica que merece  (com os instrumentos da ciência do Direito, teoria da argumentação jurídica, filtragem constitucional, etc, etc, etc … é coisa de constitucionalista) e longe de arroubos demagógicos, ideológicos e coorporativos.

Então, sobre o tema extrai das redes hoje algumas manifestações interessantes. Mas já tinha postagens boas. Vamos a elas:

Briga não é por PEC 37, mas por contraditório

Por Paulo Sérgio Leite Fernandes

advogado criminalista em São Paulo.

A proposta de emenda constitucional que dava aos policiais estaduais e federais a exclusividade nas investigações criminais foi rejeitada em sessão da Câmara dos Deputados de 25 de junho de 2013, conforme se esperava. A PEC 37 foi a plenário depois de intensa campanha do Ministério Público pretendendo aquele resultado, argumentando-se que a aprovação da proposta levaria a risco a apuração de graves infrações penais praticadas no país. Usou-se, inclusive, propaganda televisiva divulgada por moça simpática, aliás, mas parecendo uma “Dama das Camélias” no meio de um temporal.

Na verdade, a dialética usada na aprovação ou rejeição de proposta legislativa é extremamente sofisticada. Não se entenda, portanto, que os advogados criminalistas deste país pretendiam, ingenuamente, a admissão da proposta de emenda constitucional em jogo. Refugaram, isto sim, as negociações estabelecidas entre o Ministério Público e setores policiais no sentido de se outorgar aoParquet, em certas circunstâncias, atribuição para investigação criminal, garantida, sempre, a legitimidade das incursões precedentes, sabendo-se que o Supremo Tribunal Federal tem, nos seus escaninhos, variados recursos querendo o reconhecimento da ilegalidade de tais atividades.

Nisto, ou seja, no acordo em ebulição, havia estelionato intelectual porque, por via travessa, o Ministério Público teria obtido admissão à regularidade dos atos praticados até o momento. No fim de tudo, agora, houve uma briga em que o aparente vencedor levou as batatas, recolhendo um saco vazio, pois o conflito continua tramitando na Suprema Corte. Não se venda ao povo, portanto, a enganadora imagem de salvadores da pátria. É uma tarefa em que todos, mas todos mesmo, estamos incluídos.

A PEC 37 é apenas uma escaramuça. A briga real dos criminalistas é a manutenção do equilíbrio do contraditório. Tudo continua como d’antes no quartel de Abrantes. La nave va.

 

QUANTO AO MEU VOTO NA PEC 37 quero esclarecer:

Inicialmente, em relação ao repúdio à PEC 37, deparamos com uma campanha publicitária desprovida de fundamentação técnica e distorcida da realidade, onde prevalece não só a falta de conhecimento do texto constitucional, mas do próprio conteúdo da PEC.

Diferentemente do que foi divulgado os Poderes institucionais do Ministério Público nunca estiveram ameaçados pela “malfadada” PEC. Esta sequer fez menção ao art. 129 da Constituição Federal, que trata das competências do MP. Portanto, sempre estiveram intocados os seus poderes, inclusive o poder/dever de investigar corruptos e de acabar com a impunidade.

A PEC tratou apenas do art. 144 que versa sobre segurança pública e sobre a competência privativa das polícias judiciárias de investigar os crimes previstos no Código Penal, tais como homicídio, roubo, estupro, sequestro, tráfico de drogas, etc.

E mesmo nesta investigação criminal conduzida pela Polícia, permaneceu intocado o poder do MP (previsto no art. 129, não mexido) de requisitar à polícia judiciária a abertura de inquérito criminal, de requisitar diligências investigatórias e até de arquivar o inquérito criminal, se quiser. Isso tudo, além de exercer, com exclusividade, o controle externo da própria atividade policial.

E devemos nos recordar que foi neste contexto – investigação civil conduzida pelo MP e investigação criminal conduzida em parceria (polícia judiciária: executando e Ministério Público: coordenando, requisitando, controlando) – que deparamos com as famosas e televisionadas prisões de grupos organizados, entre os quais verdadeiras quadrilhas de agentes públicos corruptos, lavagem de dinheiro, evasão de divisas. A pergunta deveria ter sido: isso mudou com a PEC 37? A resposta seria simples: NÃO!!!

O que a PEC tentou, em vão, fazer foi assegurar o respeito à competência privativa da polícia judiciária (civil e federal) de realizar a investigação criminal, competência esta que foi “abocanhada” pelo MP em uma norma interna da instituição. Repita-se: norma interna e não competência constitucional.

E tendo sido “internamente” avocada pelo próprio MP, esta investigação não está, como ocorre com a investigação conduzida pela polícia judiciária, sujeita a controle externo e tampouco a seguir as regras processuais do Código de Processo Penal. Não há segurança jurídica e garantia do respeito ao direito de ampla defesa do investigado, pois o próprio MP – investigador – faz suas regras de investigação e se autocontrola.

E o que ainda é mais grave, será o próprio autor da ação penal (MP) que irá fazer SOZINHO a investigação criminal para subsidiar sua acusação. Portanto, serão a mesma pessoa o investigador e o denunciador. Será sempre o interessado investigando. Acabou a regra: policia (investiga), MP (denuncia) e Juiz (julga).

Abriu-se perigoso precedente para que ninguém mais respeite a Constituição. Amanhã, todo mundo se julgará no direito de entrar na esfera de competência do outro, motivado pelo “bem comum”, pondo em risco ao Estado Democrático de Direito.

Por fim, não me oponho à atuação legítima do MP, dentro dos limites constitucionais, mas não podemos conferir a nenhuma instituição um status de divindade, pois todas possuem falhas e mazelas. Infelizmente maus profissionais existem em todas as áreas, porque isso não diz respeito ao cargo, mas ao caráter da pessoa. E, a história já nos deu mostra suficiente do que ocorre quando confiamos um poder ilimitado em mãos erradas… E neste caso, não serão atingidos apenas os corruptos, mas também cidadãos de bem.

Finalizando, não irei apoiar qualquer proposta que entendo cercear o direito de defesa e contraditório do cidadão brasileiro, e tampouco as liberdades individuais. Estou deputado federal enquanto não tenha de abrir mão dos meus princípios e ideais. E coragem é o que não me falta.

Abelardo Lupion

Deputado Federal

 

AUDIÊNCIA PÚBLICA DA PEC 37: MANTIDAS AS DIVERGÊNCIAS. A FALA DO DEL. RAFAEL VIANNA MERECEU DESTAQUE

 

A polêmica PEC 37 (Proposta de Emenda Constitucional nº 37), que tira o poder de investigação do Ministério Público, foi tema de uma audiência pública nesta próxima segunda-feira (17) na Assembleia Legislativa do Paraná.

O evento, realizado a partir das 17h, presidido pelo deputado estadual Gilberto Martin (PMDB) e tendo como coordenador do debate o Deputado Federal João Arruda, teve como principais debatedores o delegado Jairo Amodio Estorilio, que é presidente do Sindicato dos Delegados de Policia Civil do Paraná, e o Promotor de Justiça Rodrigo Régnier Chemim Guimarães.

Durante as suas exposições os debatedores mantiveram as posições de cada instituição que representaram e cujo conteúdo foram esclarecedores para expor as duas posições que se antagonizam em torno da PEC 37, os delegados argumentando que a atribuição constitucional de investigar criminalmente cabe à Polícia Judiciária e os promotores sustentando que o Ministério Público também pode investigar.

A fala do Delegado Rafael Vianna, que falou no período em que se abriu a palavra para quem quisesse se inscrever, foi o momento mais singular do evento e merece destaque. Por tal razão, reproduzo aqui o texto.

 

PEC 37 e O PODER DE INVESTIGAR – Por Rafael F. Vianna

Muitos colegas delegados de polícia e amigos promotores e advogados vem me perguntando o que acho da PEC 37 e do poder de investigação do Ministério Público. Não gosto de discutir assuntos em que imperam as paixões corporativas e os interesses de classes, pois pouco se constrói neste tipo de discussão. Ao contrário, criam-se mágoas e mal entendidos que perduram, às vezes, por décadas.

Acredito, aí sim, em um diálogo em que visões de mundo são apresentadas de forma aberta, sem dogmas ou verdades acabadas, em que ambos os lados estão dispostos a reconhecer suas falhas e limitações. Observe-se que não prego qualquer tipo de neutralidade axiológica ou desinteresse político – tomando o conceito de política como organização do poder e escolha dos nossos rumos como sociedade; e não como política-partidário-classista, entenda-se bem – mas apresentarei os fundamentos das minhas visões de mundo, uma vez que acredito em um sistema maior do que meu simples interesse salarial, de classe ou de poder momentâneo enquanto estiver ocupando o cargo de Delegado de Polícia. Temos que tentar pensar como cidadãos, como se não estivéssemos em nossos cargos, o que esperamos para nossos filhos quando não estivermos mais aqui.

E para iniciar a apresentação de meu posicionamento, tenho que esclarecer, para aqueles que não me conhecem ou nunca leram nada do que escrevo, que sou um questionador inveterado, cheio de inquietações, um insatisfeito com tudo que há de errado com meu espírito e no mundo, um livre-pensador cheio de dúvidas, mas com posicionamentos fortes quando acredito em algo, mais para liberal do que para retrógrado e mais progressista do que tradicionalista, pragmático e idealista na mesma proporção.

Feitas as apresentações e partindo de uma reflexão demorada, um pouco de leitura e algumas discussões longas com estudiosos do tema, abordarei alguns questionamentos que envolvem a PEC 37 e o poder de investigação.

O primeiro aspecto dessa discussão toda em torno da PEC 37 é que ela envolve paixões corporativas e que isso é inacreditavelmente prejudicial para qualquer sociedade organizada. Ela ganhou um contorno classista que atualmente é utilizado como moeda de troca entre políticos, perdendo-se a essência da discussão.

Quando discutimos o poder de investigar, assim como quando discutimos a unificação das polícias, discutimos o que esperamos da nossa vida em sociedade e das nossas liberdades.

Não existe poder maior do que o poder de investigar. É a polícia civil que chega ao local do crime, reconstrói os fatos, interroga suspeitos, indaga testemunhas. Investigar é ter o poder de conhecer o mundo real, como as coisas acontecem de fato, como serão transportadas para o papel, como chegará ao conhecimento de todos aqueles que não podem viver a crueldade do mundo das ruas. Nenhum crime é exatamente da forma como chega aos tribunais, nenhuma história é exatamente – em todos os seus detalhes, razões e motivações – como a dinâmica que aparece no processo. Investigar é construir vidas, destruí-las, reconstruí-las, salvá-las.

Quem investiga um crime escreve a história e não há poder maior do que esse. Quando falam em unificar as polícias civil e militar, esquecem que se criará uma força incontrolável, que não terá concorrentes nas ruas, que poderá montar as vidas das pessoas da forma que bem entender. A fiscalização mútua e concorrente que existe nas ruas entre as diversas forças policiais é que impede as injustiças e os abusos.

É evidente que existem pessoas boas que investigam, pessoas que não cometem abusos, que agem estritamente dentro da legalidade, que são exemplos de integridade. Mas não podemos pensar o sistema a partir dessas pessoas, pois a função de investigar e o poder que vem com isso transforma o espírito de qualquer ser humano. O poder de fato da investigação traz memórias atávicas, desperta instintos primitivos, nos transforma em predadores-caçadores correndo atrás da presa. É por isso que a polícia é tão fascinante e tão perigosa. É por isso que muitos policiais se perdem no caminho, é por isso que precisamos cuidar muito bem da formação e da carreira de nossos policiais.

Já escrevi artigos sobre a essência da polícia (http://delegadorafaelvianna.blogspot.com.br/2013/02/a-essencia-da-policia.html) , a razão de existir do direito penal (http://delegadorafaelvianna.blogspot.com.br/2013/02/o-direito-penal-para-nos-salvar.html) e o que você precisa para ser policial (http://delegadorafaelvianna.blogspot.com.br/2013/03/para-ser-policial.html). Não posso reproduzir esses artigos na íntegra aqui, mas recomendo que todos os leiam antes de nos aprofundarmos no assunto ora discutido. O que se retira do que foi dito até agora é que a polícia, entendida como “poder de investigar”, traz seus perigos intrínsecos e que esses perigos não vem com os policiais, mas com qualquer pessoa que ocupe esse papel de inquisidor/investigador e tenha o poder dele decorrente.

O Ministério Público, quando passar a investigar como a polícia, terá seus desgastes, enfrentará os problemas das ruas e do submundo, conhecerá seus membros “abusadores” e que se perderão. Não há espírito humano que não sofra com as tentações do poder, do domínio de contar a história, de montar vidas, de decidir destinos. Poucos têm coragem de falar sobre isso, mas o não falar, o não questionar, o não refletir sobre como minimizar esses efeitos condenam nossos jovens policiais a uma vida desgraçada, sofrida, cheia de problemas de convivência. Muitos policiais, muitos mesmo, retiram a própria vida porque não conseguem conviver com as tragédias que presenciam, não conseguem mais viver com suas famílias, não conseguem entender onde perderam sua personalidade e o que eram antes de entrarem para a polícia.

Pensar o sistema de persecução penal significa pensar o que queremos para nossas liberdades, para nossa segurança, para nossa sociedade. Não tenho dúvidas de que a segurança pública seria mais facilmente administrada em uma ditadura, não tenho dúvidas que descobriríamos e prenderíamos mais autores de crimes se a tortura fosse autorizada, não tenho dúvidas que nossa polícia seria mais eficiente se não existissem as regras do direito penal e do processo penal. A polícia funciona melhor em uma ditadura, a investigação é mais eficiente em um estado totalitarista, a sensação de segurança da população é maior quando um órgão de investigação é forte, onipresente e onipotente.

E aí é que existe uma escolha social, que precisa ser escancarada quando discutimos quem poderá investigar e como poderá investigar, quando pensamos em unir as polícias e quando pensamos em quem irá fiscalizá-la. Pagamos um preço para vivermos em uma sociedade livre, em uma dita democracia (ainda que duvide que ela exista de fato), em um Estado de Direito. E esse preço talvez seja que alguns inocentes serão mortos e que alguns crimes ficarão sem solução quando tivermos que escolher entre torturar ou não descobrir. Talvez esse preço seja a ineficiência e a demora quando tivermos que escolher entre o controle judicial das interceptações telefônicas, das prisões e das investigações; ou a total liberdade de atuação para quem investiga. Não sei ao certo qual eu escolheria se meus filhos estivessem como reféns, mas é para conter as paixões e instintos humanos em épocas de tormentas que o Direito é pensado em épocas de razão.

O Ministério Público foi criado para ser nossa razão imparcial (o quanto isso puder existir), para acusar, para controlar, para fiscalizar tudo que pode não corresponder ao nosso pacto social, às nossas escolhas de vida em grupo, ao que pensamos ideal quando criamos nosso Estado-Nação. A aprovação da PEC 37 não mudará nada na função do Ministério Público, no que pensamos como função para ele, na sua imensa importância para nos manter como sociedade organizada e civilizada.

Discutir a PEC 37 nesses termos é inconsequente e uma afronta a tudo que o Ministério Público é e ainda pode ser. Fazer com que ele passe a viver as paixões da investigação, suas dificuldades, seus desgastes, seus submundos indizíveis, é criar uma nova polícia, que se transforma pela sua função, independente de quem esteja ali.

A polícia precisa de controle, de fiscalização de suas investigações, de análise imparcial e distante do que produziu. Nós como cidadãos precisamos que alguém faça isso por nossas liberdades, pela nossa segurança. Escolhemos assim quando organizamos nossa vida em sociedade. Eu desejo que exista alguém para desempenhar esse papel quando eu for o investigado, quando a polícia me abordar na rua e puder mudar a minha vida. Quem investiga poderia tudo, caso não existissem advogados, juízes e promotores que realizam o controle da legalidade de tudo que é produzido.

Se o Ministério Público e o Judiciário começassem a investigar, quem nos garantiria a legalidade e não apenas o argumento final da força de fato? Buscar investigar é buscar um poder atraente, mas perigoso; é esquecer que ninguém está livre das tentações, é esquecer que um dia podemos ser o investigado, que aqueles que amamos não ocupam o mesmo cargo do que nós, é esquecer que pensar nossa sociedade não é uma questão classista.

Além disso, a especialização das funções melhora a qualidade do serviço, possibilita o aperfeiçoamento das atividades, estabelece os limites, delimita os controles e freios. Investigar não é somente achar ou ter boa vontade. Existem técnicas, estudos, cursos, preparação. Ainda assim, a polícia falha, sofre, se desgasta, está eternamente buscando a intangível verdade.

Realmente não consigo entender o que se discute com essa PEC 37, pois o Ministério Público continuaria cumprindo a sua missão, com as mesmas ferramentas que a Constituição dispôs para ele, com o mesmo poder de realizar o controle externo das polícias e fiscalizar o cumprimento da lei. É evidente que para fazer isso ele necessita ouvir pessoas, coletar elementos de convicção, requisitar diligências. Mas isso é muito diferente de investigação criminal, de trabalho de polícia, de interceptação telefônica, de busca e apreensão, de buscar a “verdade” e encontrar o autor do crime: isto é investigação policial.

Certo é que enquanto se faz todo esse teatro, essa ilusão de discussões apaixonadas e convictas, os policiais continuam morrendo e esperando que a lei também valha para eles, os promotores continuam lutando para desafogar seus gabinetes com problemas insolúveis e a população continua esperando que uma mudança legislativa acabe com todos os seus problemas e suas angústias. Vamos longe assim…
Por Rafael F. Vianna

 

OAB, ENFIM, ATRÁS DE UMA BOA IDÉIA NA ESCURIDÃO DO DEBATE DA PEC 37

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O Conselho Federal da OAB vai apresentar sugestões no debate que está em curso no Congresso Nacional no âmbito da PEC 37. Em resumo, possibilitar a intervenção do advogado e assegurar a estabilidade do delegado à frente do inquérito policial, medidas que poderão retirar esse instrumento da Idade Média, submetendo-o aos princípios constitucionais.

OAB sugere acréscimos à PEC 37: direitos ao investigado e seu advogado

Brasília – O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil aprovou em sua sessão plenária, por unanimidade, nota técnica que propõe o acréscimo de dois importantes parágrafos à redação da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 37/11, com o objetivo de dar concretude aos direitos fundamentais do cidadão investigado e garantir o amplo exercício da advocacia no curso de investigações. A nota técnica aprovada pelo Pleno da OAB, sugerida pelo conselheiro federal por Goiás, Pedro Paulo Guerra de Medeiros, será enviada ao Grupo de Trabalho da Câmara para Aperfeiçoamento da PEC 37/11. A referida PEC altera o artigo 144 da Constituição para manter a exclusividade das investigações criminais a cargo da Polícia Judiciária (Civil e Federal).

Ao conduzir a sessão em que as sugestões foram aprovadas, o presidente nacional da OAB, Marcus Vinicius Furtado, destacou que os problemas mais graves dos inquéritos policiais estão justamente nos entraves ao exercício da advocacia. O profissional que acompanha o investigado no curso do inquérito policial ou parlamentar, afirmou Marcus Vinicius, não consegue apresentar questões de ordem, impedir que uma pergunta seja feita, enfim, não consegue ter uma atuação plena como ocorre no processo judicial.

“O objetivo da OAB é assegurar o trabalho do advogado que acompanha o cliente numa sala de audiência, exigindo respeito às suas prerrogativas profissionais, de evitar o abuso e os excessos por vezes cometidos pelas autoridades perante o investigado, e em sua missão de proteger o cidadão”, afirmou Marcus Vinicius Furtado, que considerou “inadmissível” a existência de procedimentos inquisitoriais num Estado Democrático de Direito.

Mudanças propostas

Por meio da nota técnica, a OAB defende que sejam acrescidos dois parágrafos ao artigo 144 da Carta Magna. O primeiro deles, de número 11º, prevê ao delegado que conduz a investigação o poder de requisitar informações – hoje só o Ministério Público e o juiz podem fazê-lo – e estabelece a garantia de que o delegado não possa ser removido da presidência do inquérito sem que haja decisão pública e fundamentada por parte de seu superior hierárquico.

“Por vezes, o delegado acaba sendo retirado da investigação quando chega próximo de alguém influente política ou economicamente. Estamos dando à autoridade policial que preside a investigação uma espécie de inamovibilidade”, explica Pedro Paulo Guerra de Medeiros.

O segundo parágrafo sugerido pela OAB, de número 12º, reconhece ao investigado direitos e garantias dos processos judiciais previstos nos incisos LV e LXIII do artigo 5º da Constituição – que asseguram a ampla defesa, o direito ao contraditório e direito de não produzir provas contra si, incluindo o direito do investigado ao silêncio. “Por vezes se determina a prisão temporária de alguém para que este fique preso até que contribua com a investigação quando, na verdade, ele tem direito de permanecer calado”, explicou o conselheiro federal por Goiás.

Outro acréscimo relevante a ser feito no parágrafo 12º é a hipótese de que seja franqueado ao investigado o direito de ser ouvido ou interrogado antes de seu indiciamento. “Em todas as vezes que isso ocorrer, ele deverá estar acompanhando do seu advogado e poderá requerer ao delegado a coleta de elementos ou diligências”, explicou Guerra de Medeiros, ressaltando que, hoje, a defesa não pode requerer ao delegado que produza qualquer prova.

As previsões constantes da nota técnica, ainda segundo a OAB, devem se aplicar não só ao inquérito policial, mas também ao inquérito civil público (anterior às ações civis públicas, estas conduzidas pelo MP) e aos inquéritos parlamentares (produzidos em Comissões Parlamentares de Inquérito).

Na avaliação do presidente nacional da OAB, a técnica vem ao encontro da missão histórica da Ordem, de defender garantias no sentido de constitucionalizar os direitos do advogado e de preservar os direitos do investigado, entre eles o de ser ouvido previamente ao indiciamento e de estar acompanhado de seu advogado em todas as etapas do inquérito e do processo. “Com essa redação, os advogados passam a ser obrigatoriamente participantes desses inquéritos, sejam eles parlamentares, civis ou criminais, com o investigado devendo ser ouvido exclusivamente na presença de seu advogado”, finalizou (Site OAB).

Clique aqui para ver a íntegra da nota técnica da OAB.

 

AJUFE E ANAMATRA CONTRA A PEC 37 E OAB É A FAVOR. VEJA AS POSIÇÕES

Leia a nota pública:

A Associação dos Juízes Federais do Brasil – Ajufe e a Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho – Anamatra, entidades de classe de âmbito nacional da magistratura federal e do trabalho, com base na Nota Técnica nº 04/2013, que apresentou à Câmara dos Deputados, vem a público manifestar-se contrariamente à aprovação da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº 37/2011, que tem a finalidade de impedir o Ministério Público de exercer qualquer atividade de apuração de infrações penais, atribuindo essa função privativamente às polícias federal e civis dos Estados e do Distrito Federal.

Não há dúvida de que o inquérito policial, procedimento investigativo por excelência, é de exclusiva atribuição das polícias federal e civil. No entanto, como há muito consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, o inquérito policial não é indispensável para a instauração da ação penal, podendo o Ministério Público apresentar a acusação em juízo com base em outras peças de informação que indiquem a prática de delitos, inclusive procedimentos instaurados no âmbito de outros órgãos da Administração, tais como a Receita Federal, o Banco Central do Brasil, o INSS, o IBAMA, as Delegacias do Trabalho e os Tribunais de Contas.

Essa concorrência de atribuições não embaraça ou limita a atividade primordial e indispensável da polícia, que é a de apurar infrações criminais, nem retira a importância do inquérito policial presidido pelos delegados de carreira. Na verdade, atua como instrumento de eficiência no combate à criminalidade, promovendo a cooperação e o compartilhamento das tarefas de apuração de crimes entre os mais diversos órgãos estatais.

O Ministério Público é instituição essencial ao Estado Democrático de Direito, tendo como uma de suas funções primordiais promover a responsabilização, junto ao Poder Judiciário, dos autores de ações criminosas. Para desempenhar essa função com independência, seus membros receberam da Constituição Federal prerrogativas que os colocam a salvo dos mais diversos tipos de pressões. Nesse contexto, retirar do Ministério Público o poder de investigar ou complementar investigações da polícia, quando isso se mostrar necessário – especialmente nos crimes cometidos por autoridades, pela criminalidade organizada, relativos ao trabalho escravo ou infantil ou por integrantes da própria polícia –, enfraquece o Estado de Direito e a segurança pública.

Importa lembrar que todas as limitações, formalidades e direitos assegurados aos investigados nas apurações conduzidas pela Polícia, por meio de inquérito policial, têm aplicação plena e irrestrita em investigações conduzidas pelo Ministério Público, sob pena de nulidade das provas e informações produzidas, por violação ao ordenamento constitucional.

Brasília, 28 de maio de 2013.

NINO OLIVEIRA TOLDO – Presidente da Ajufe

PAULO SCHMIDT – Presidente da Anamatra 

Leia a nota técnica 4/2013 da Ajufe na íntegra:

Referente à Proposta de Emenda à Constituição nº 37/2002, que acrescenta o § 10 ao art. 144 da Constituição Federal e o art. 98 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para definir a competência para a investigação criminal.

A Associação dos Juízes Federais do Brasil – Ajufe, entidade de classe de âmbito nacional da magistratura federal, cumprindo o seu dever institucional de colaborar com o processo legislativo brasileiro, apresenta a Vossa Excelência Nota Técnica pela rejeição da Proposta de Emenda à  Constituição (PEC) nº 37, de 2011, de autoria do Senhor Deputado Federal Lourival Mendes.

Apresentada no dia 8 de junho de 2011, essa PEC pretende atribuir às Polícias Civil e Federal a exclusividade na apuração das infrações penais, mediante a inserção de parágrafo ao art. 144 da Constituição da República Federativa do Brasil (CF/88), nos seguintes termos [sic]:

§ 10. A apuração das infrações penais de que tratam os §§ 1º e 4º deste artigo, incumbem privativamente às polícias federal e civis dos Estados e do Distrito Federal, respectivamente.

Pela justificação constante na referida PEC, percebe-se claramente que a finalidade primordial da alteração constitucional proposta é de impedir o Ministério Público de exercer, complementar ou autonomamente, qualquer ato ou atividade de apuração de fatos criminais.

A proposta é desaconselhável do ponto de vista técnico jurídico e de grave inconveniência na preservação da segurança pública e do Estado de Direito.

A Constitucionalidade das Investigações Preliminares pelo Ministério Público

Não há dúvida de que a presidência do inquérito policial é de exclusiva atribuição das polícias judiciárias, mais precisamente dos Delegados de carreira; também é claro competir às Polícias Civis dos Estados e à Polícia Federal o exercício das funções inerentes à polícia judiciária. O inquérito policial, presidido exclusivamente pela autoridade policial, é o procedimento investigativo por excelência e a peça informativa ordinária que possibilita a persecução dos crimes em juízo pelo órgão da acusação pública titular da ação penal.

No entanto, igualmente é certo que a formação da “opinio delicti” pelo Ministério Público pode decorrer de elementos de convicção diversos, tais como aqueles oriundos de procedimentos instaurados pelos mais diversos órgãos da Administração Publica. Ou seja, o inquérito policial não é nem nunca foi considerado requisito indispensável para a dedução da ação penal pelo Ministério Público, bastando que a acusação se embase em outras peças de informação que indiquem a prática de delitos, realidade esta consagrada pela doutrina e jurisprudência pátria correntes.

De qualquer modo, nenhum procedimento ou peça informativa importa em afetação da atividade primordial da polícia judiciária de apuração de crimes e de seus autores, tampouco haverá usurpação da presidência ou da condução do inquérito policial como encargos específicos da autoridade policial e de seus agentes pelo fato de se desenvolverem outras formas de apuração de fatos delituosos.

Em todo caso, o Ministério Público, como titular da ação penal pública por imposição expressa da Constituição Federal (art. 129, I), é o destinatário dos elementos produzidos no curso da investigação criminal. Para além disso, é importante ressaltar que, no mesmo art. 129 elaborado pelo constituinte originário, consta expressamente, como função institucional do Ministério Público, no inciso IX, “exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade”.

A Constituição Federal, por relevantes fundamentos, preocupou-se em inserir no rol das atribuições constitucionais do Ministério Público uma cláusula de abertura de modo a lhe assegurar o exercício de outras funções compatíveis com sua finalidade institucional, com sua razão de ser. E não há dúvida de que a prática de diligências investigatórias pelo Ministério Público é função não só compatível, como indispensável, em muitos casos, ao desempenho das finalidades institucionais do Ministério Público; para tanto, basta rememorar o inciso I do art. 129 da CF/88, quando elenca a primeira função institucional do Ministério Público: “promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei”.

A reestruturação constitucional da instituição e dos encargos do Ministério Público teve por finalidade não apenas lhe atribuir funções de expressiva magnitude, mas também conferir todos os meios necessários ao integral cumprimento dessas atribuições jurídico-constitucionais. Por esse motivo, o exercício de diligências investigatórias faz parte das funções institucionais do Ministério Público, sendo indispensável instrumento para alcançar a realização das suas incumbências institucionais elencadas expressamente na Constituição Federal.

A Suprema Corte dos Estados Unidos da América há longo tempo reconheceu que a atribuição de competências expressas a instituições de Estado deve importar no reconhecimento implícito, a essa mesma instituição, do instrumental básico à completa consecução das tarefas conferidas (McCulloch v. Maryland, 1819). O Supremo Tribunal Federal brasileiro, apreciando exatamente a possibilidade do exercício de atividades apuratórias pelo Ministério público, reafirmou a teoria Constitucional dos Poderes implícitos de modo a fundamentar a afirmação de que as atribuições constitucionais do Ministério Público pressupõem a realização, em alguns casos, de atividades investigativas (HC nº 94.173-BA, STF, Relator Min. Celso de Mello, 2ª Turma, julgado em 27.10.2009).

Concluir que o sistema constitucional atribuiu aos órgãos policiais o papel principal na investigação criminal não significa impedimento ao Ministério Público de realizar diligências investigatórias quando circunstâncias particulares assim o exigirem. O adequado cumprimento das funções institucionais do MP exigirá, em alguns casos, a necessidade de busca de elementos informativos que possibilitem a persecução judicial, como em situações de lesão ao patrimônio público; delitos envolvendo a própria polícia; corrupção em altas esferas governamentais ou omissão deliberada ou não na apuração policial.

Assim, ao pretender impedir toda a qualquer diligência apuratória de fatos criminosos pelo Ministério Público, a PEC 37/2011 padece de inconstitucionalidade por reduzir sobremaneira a consecução das funções institucionais do MP, principalmente a promoção da persecução penal mediante a ação penal pública e o controle externo da atividade policial, uma vez que a atribuição de incumbências institucionais sem a disponibilização dos meios necessários para tanto significa o esvaziamento daquelas mesmas atribuições.

O Monopólio da Investigação pela Polícia

Conforme referido anteriormente, consentir que outros órgãos estatais pratiquem diligências investigatórias com a finalidade de verificar fatos cometidos na esfera de seus encargos institucionais não embaraça ou limita as indispensáveis atribuições da polícia judiciária, tampouco diminui a importância do inquérito policial presidido pelas autoridades policiais. Por outro lado, inexiste qualquer norma no ordenamento jurídico pátrio, seja de relevo constitucional ou infraconstitucional, que atribua exclusividade ou monopólio na apuração de fatos delituosos às polícias civil ou federal.

Pelo contrário, basta uma rápida análise acerca dos diversos organismos estatais que desempenham atividades de investigação para se concluir pela absoluta inconveniência de se pretender instituir alguma reserva de investigação de delitos à polícia judiciária da União ou dos Estados. Afirmação facilmente exemplificada pela referência às apurações realizadas pela Receita Federal, pela Controladoria-Geral da União, pelo BACEN, pelo COAF e pelos Tribunais de Contas; ou então aos procedimentos ordinários de apuração no âmbito do INSS e das Delegacias do Trabalho, nos órgão de fiscalização ambiental como IBAMA, nas sindicâncias dos diversos órgãos da administração direta e indireta.

O rol acima, meramente ilustrativo, evidencia a absoluta inconveniência e mesmo a impraticabilidade – do ponto de vista do Sistema Constitucional e do Estado de Direito – de se pretender, mediante Emenda Constitucional, restringir a apuração das infrações penais às policiais federal e civis dos Estados e do Distrito Federal, conforme consta de forma expressa na PEC 37/2011. Fica nítido, ainda, que a intenção da mencionada reforma normativa, conforme se denota claramente na justificação constante na proposta, é de impedir apenas e tão-somente que o Ministério Público realize diligências investigatórias, embora a exposição de motivos refira argumentos que se aplicam de forma integral a todos os procedimentos investigatórios mencionados no parágrafo anterior.

Basta dizer que muitos dos elementos colhidos nos procedimentos apuratórios acima mencionados serão igualmente insuscetíveis de repetição em juízo; não há regras claras e uniformes de regulação das formalidades, controles e prazos desses demais procedimentos aludidos acima, e, acaso existentes, nada impede que sejam aplicados também às apurações conduzidas pelo MP. Eventual conhecimento técnico-científico exclusivo da polícia judiciária, porventura indispensável à conclusão da investigação, dependerá de efetiva instauração de inquérito policial para a conclusão das averiguações.

A conclusão é de que qualquer motivo para sustentar argumentação contrária à apuração direta de crimes pelo Ministério Público deveria valer também para os demais procedimentos de investigação há décadas utilizados no Brasil sem qualquer contestação. O que chama atenção é que, exatamente para o órgão constitucionalmente incumbido, junto com a Polícia Judiciária, da persecução penal, pretende-se instituir um genérico impedimento à investigação de fatos criminais. A surpresa é maior considerando-se que a tendência dos ordenamentos jurídicos estrangeiros caminha exatamente em sentido oposto. Atribui-se diretamente ao MP a condução das atividades de investigação criminal, conforme legislação de vários países da Europa continental, como Itália, Alemanha, Espanha, Portugal e França.

O sistema de investigação monopolizado pela polícia judiciária está sendo abandonado há muitas décadas pelos Estados modernos, tanto pela conclusão da indispensabilidade de se dotar o órgão titular da ação penal da possibilidade de colher elementos para sustentar a acusação, como pela importância de que uma instituição com a garantia da independência funcional possa investigar com autonomia delitos cometidos por políticos influentes, membros de governo ou da própria polícia.

Ademais, são inegáveis a evolução e o melhoramento advindos da crescente cooperação e compartilhamento das tarefas de apuração de crimes entre os mais diversos órgãos estatais. O eventual desempenho, pelo Ministério Público, de diligências investigatórias que se mostrarem indispensáveis na situação concreta representa muito mais um aspecto dessa crescente colaboração e auxílio entre as instituições incumbidas da persecução penal do que alguma redução da relevância da investigação policial ou da presidência do inquérito policial como atribuição exclusiva da polícia judiciária.

Cumpre ainda referir, por oportuno, ser amplamente reconhecido que a distinção entre investigação civil e penal não é de natureza ou de qualidade, mesmo porque o conceito de ato ilícito é unitário. Tal separação tem a finalidade apenas metodológica, sendo óbvio que elementos indiciários decorrentes de investigação ou inquérito civil servem para sustentar uma acusação penal.

Em complemento, mas não menos importante, importa lembrar que todas as limitações e direitos assegurados aos investigados nas investigações conduzidas pela Polícia em sede de inquérito policial têm aplicação plena e irrestrita em diligências investigativas conduzidas pelo Ministério Público. Do contrário, assim como ocorre nas averiguações policiais, ou em quaisquer apurações instauradas por órgãos estatais, a inobservância de direitos e garantias dos cidadãos, ou de limitações ao poder de investigar, importará em violação ao ordenamento constitucional, por consequência, em anulação ou perda de eficácia do procedimento investigatório.

Nesse sentido, elencando expressamente o quadro de direitos e contenções do poder subsidiário do Ministério Público de conduzir diligências investigatórias, ante a afirmação de que não há poderes absolutos ou ilimitados no Estado de Direito, o HC nº 94.173 do Supremo Tribunal Federal, 2ª Turma, Relator Min. Celso de Mello, DJ 27.11.2009.

Conclusão

Assim, pelas razões resumidamente referidas, não há motivos lógicos, racionais ou jurídicos que permitam uma interpretação absolutamente restritiva no âmbito da investigação, que leve à exclusão do exercício de medidas investigativas por outros organismos estatais, o que significaria instituir verdadeiro monopólio na apuração de delitos às polícias civil e federal; ou, o que seria mais grave, eliminar apenas em relação ao Ministério Público, titular da ação penal, incumbido da persecução de delitos, do controle externo da atividade policial e de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes e do patrimônio públicos, a possibilidade de realizar diligências investigatórias de fatos criminosos quando indispensáveis ao cumprimento de suas atribuições constitucionais.

Em resumo, a Ajufe espera que a PEC 37-A, de 2011, seja rejeitada e arquivada pela Câmara dos Deputados.

Brasília, 28 de maio de 2013.

NINO OLIVEIRA TOLDO – Presidente

 

OAB É A FAVOR DA PEC 37, QUE LIMITE O PODER DE INVESTIGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Brasília – Por ampla maioria, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) manteve o entendimento da entidade, segundo o qual o Ministério Público não tem competência para conduzir investigação criminal, ao mesmo tempo em que decidiu criar comissão destinada a oferecer sugestões para aprimorar o texto da Proposta de Emenda à Constituição nº 37 de 2011. A decisão foi tomada nesta segunda-feira (20) após mais de quatro horas de discussão.

O voto do relator da matéria em plenário, o conselheiro federal por Pernambuco Leonardo Accioly, foi no sentido de que a OAB não deveria se manifestar em relação à PEC. Contudo, prevaleceu o entendimento, liderado pela divergência apresentada pelo ex-presidente nacional da entidade, José Roberto Batochio, para que o Conselho Federal não apenas mantivesse decisão histórica proferida sobre o tema, como também se posicionasse favoravelmente à PEC.

Ao final da sessão, o presidente nacional da entidade, Marcus Vinicius Furtado, declarou: “a OAB passa, agora, a se manifestar de modo uníssono, em todos os cantos desse país, postulando, batalhando e empregando toda sua força no sentido de apoiar a aprovação da PEC 37”. Integram a Comissão Especial de Acompanhamento e Aperfeiçoamento da PEC 37, que será presidida por José Roberto Batochio, os conselheiros Leonardo Accioly (PE), Everaldo Patriota (AL) e Fernando Santana (BA).

Ao defender a aprovação da PEC, o conselheiro Luiz Flávio Borges D’Urso (SP) disse que a medida é necessária para garantir o exercício da defesa. “Ganha a cidadania com isto”, afirmou, lembrando que a Constituição é clara ao estabelecer quem deve conduzir a investigação no Brasil. “Se o Ministério Público não tem poderes para investigar, é porque há uma divisão de Poderes, para se evitar os abusos.” (Portal da OAB).

Para o secretário-geral adjunto da OAB nacional, Claudio Stábile, a decisão desta segunda-feira põe a OAB dentro de sua missão histórica, que é atuar como um contrapeso ao poder. “No dia em que a OAB se afastar dessa missão, ela perderá o respeito da sociedade. O cidadão, quando processado, está sozinho. Diante do poder do Estado, ele tem apenas o advogado do seu lado”, disse.