A COERÊNCIA DE CELSO DE MELLO, MORAL VERSUS DIREITO NO MENSALÃO: ESTEFÂNIA BARBOZA E MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO

O STF tem que levar em conta a opinião pública na hora de decidir? Existe hierarquia entre o decano e o novato no STF? Está havendo tentativa de mudar a regra no “meio do jogo”como disse Barroso? A carga moral, filosófica, cultural e ética de cada ministro está influindo no julgamento?

           

 

Essas foram as perguntas que os professores Manoel Caetano Ferreira Filha e Estefânia Barboza, ela constitucionalista (Unibrasil) e ele processualista (UFPr), responderam durante o programa Jogo do Poder na noite de domingo e não se constrangeram em deixar claras as sus posições, que resumo aqui.

O tema não é novo e nem está só no Brasil. Ronald Dworkin, grande constitucionalista reconhecido no mundo todo, indaga e responde: “Os juízes nos Estados unidos e na Grã-Bretanha tomam decisões políticas? Naturalmente, as decisões que os juízes tomam devem ser políticas em algum sentido. Em muitos casos, a decisão de um juiz será aprovada por um grupo político e reprovada por outros porque esses casos têm conseqüências para controvérsias políticas (…) Quero indagar, porém, se os juízes devem decidir casos valendo-se de fundamentos políticos, de modo que a decisão seja não apenas a decisão que certos grupos políticos desejariam, mas também que seja tomada sobre o fundamento de que certos princípios de moralidade política são corretos” (Uma questão de Princípio, Martins Fontes, 2001, p. 3).

A discussão que Marco Aurélio de Mello e Roberto Barroso protagonizaram no Plenário do STF sobre a natureza contra- majoritária do tribunal e a importância das manchetes do dia seguinte responde praticamente quase todas as questões

A argumentação que ambos apresentaram, carregadas com um certo grau de perspicácia e ironia, foi muito mais que exercício de vaidade sobre quem sabe mais. Marco Aurélio é uma das figuras mais interessantes do STF pelo grau de independência das suas posições e se Barroso é “novato” no STF, não o é no Direito Constitucional, onde é brilhante.

Um ministro da Suprema Corte (um juiz constitucional, como disse Barroso), de fato, não deve se curvar a opinião pública nos seus votos. Deve obediência somente à Constituição e a ninguém mais. Para facilitar a compreensão, a professora Estefânia citou exemplos singelos da Suprema Corte norte-americana.

De fato, nos casos de eliminação do racismo nas escolas públicas, do direito da mulher abortar até o terceiro mês de gravidez e da criminalização da homofobia, o Supremo americano teria decidido diferentemente do que decidiu se tivesse levado em conta a opinião pública: que era a favor da segregação racial; era contra o aborto; era tolerante com atos de discriminação aos homossexuais.

No entanto, contra a opinião pública, a Corte proibiu a segregação racial, liberou o aborto e reprimiu a homofobia.

Assim deve se comportar um juiz constitucional e é essa a natureza contra-majoritária do STF que o impede (por dever) de dar importância às manchetes do dia seguinte.

Se um “novato” pode ou não fazer críticas às decisões anteriores do colegiado os professores esclareceram que não há hierarquia entre o decano e o novato. O novato é membro da Corte plenamente e deve votar e criticar sobre todas as questões por “dever funcional”, segundo Manoel Caetano.

Sobre a tentativa de mudar a regra no “meio do jogo”, depois de assistir o pronunciamento do Ministro Celso de Mello, em que defende a admissibilidade dos embargos de declaração e dos embargos infringentes, o professor Manoel Caetano deixou claro que, de fato, negar admissibilidade aos infringentes configurará mudança da regra no “meio do jogo”.

E explicou que a posição de Celso de Mello foi externada na sessão do dia 2 de agosto de 2012, quando alguns réus pediram o desmembramento do caso para serem julgados em primeiro grau – já que, por não serem parlamentares, não teriam direito à prerrogativa de foro e não deveriam ser julgados no STF, onde não teriam recurso se condenados -.

Para indeferir o Habeas Corpus desses réus Celso de Mello sustentou também que eles teriam direito a embargos de declaração e embargos infringentes, e isso no Plenário do STF, onde não encontrou oposição (CONFIRA AQUI O VÍDEO).

Então, segundo Manoel Caetano, por coerência com o que já decidiu, Celso de Mello vai assegurar os embargos infringentes, senão estará mudando a regra no “meio do jogo”.

De fato, Celso de Mello foi enfático na sua manifestação: “O STF, em normas que não foram derrogadas, e que ainda vigem, reconhece a possibilidade de impugnação de decisões do plenário desta corte em sede penal. Não apenas os Embargos de Declaração, como aqui se falou, mas também os Embargos Infringentes do julgado, que se qualificam como recurso ordinário dentro do Supremo Tribunal Federal, na medida em que permitem a rediscussão da matéria de fato e a reavaliação da própria prova penal”.

Como se sabe, para metade dos ministros, a Lei 8.038/1990, que regulamentou o trâmite de processos no Superior Tribunal de Justiça e no STF, não revogou o inciso I do artigo 333 do Regimento Interno do Supremo, que prevê expressamente a possibilidade de a defesa ingressar com Embargos Infringentes.

O artigo 333 dispõe que: “Cabem Embargos Infringentes à decisão não unânime do Plenário ou da Turma: I — que julgar procedente a ação penal. (…). Parágrafo único — O cabimento dos embargos, em decisão do Plenário, depende da existência, no mínimo, de quatro votos divergentes, salvo nos casos de julgamento criminal em sessão secreta”.

O Regimento foi recepcionado pela Constituição de 1988 e ganhou força de lei ordinária. Mas em 1990 veio a Lei 8038/90 para regulamentar o trâmite processual no Supremo. E a norma silencia sobre a possibilidade de Embargos Infringentes.

Para o professor Manoel Caetano, no entanto, a interpretação correta é aquela que sustenta que a Lei 8038/90 não revogou o art. 333, do RISTF, pois a nova lei trata de procedimento e, como tal, não poderia revogar regra de recurso, pois “procedimento é uma coisa, processo é outra”. Para ele, o art. 333, não foi revogado e segue válido para autorizar a admissibilidade do recurso de embargos infringentes, pouco importando se esse recurso não existe em outros tribunais inferiores pois, nesses casos, os réus sempre terão a possibilidade de recorrer a tribunal superior, no caso o STF, opção que quem é julgado ali não tem. Sustenta que o recurso é um direito do réu.

Os entrevistados manifestaram que Celso de Mello manterá a coerência e justamente por essa razão toda a pressão que vem sofrendo não o levará a mudar de posição. Vai aceitar os infringentes e, no mérito, igualmente, manterá a coerência persistindo na posição de condenação dos réus.

Finalmente, os entrevistados expuseram que o juiz é um ser humano e como tal suas posições morais, culturais, filosóficas e éticas podem influenciar nos seus voto. Isso é normal e não deve impressionar quem assiste o julgamento. Em toda suprema corte é assim e não seria diferente na brasileira.

OPINIÃO PÚBLICA

Em um voto longo, pontuado por provocações aos colegas que votaram pelo acolhimento do recurso, Marco Aurélio também se posicionou de forma contrária à sua admissão. A exemplo de Gilmar Mendes, Marco Aurélio preferiu por começar com considerações sobre a importância do julgamento antes de atacar de imediato o mérito da discussão.

“Os olhos da nação estão voltados para o Supremo. Considero em termos institucionais uma assentada de simbolismo maior. Para aqueles que o acompanham as emoções do julgamento devem estar sendo intensas”, disse.

Ao que foi acompanhado de Gilmar Mendes, que sugeriu que a admissão dos embargos devia ser rejeitada em razão da expectativa da classe da magistratura e de bom exemplo aos juízes mais jovens.

“A magistratura como um todo está olhando para este tribunal, com orgulho, porque está quebrando a cultura de impunidade. É preciso ter cuidado com a repercussão desta decisão nos jovens juízes. Por que não agora embargos infringentes nas punições que os pais aplicam aos filhos?”, disse Gilmar Mendes.

Foi então que o ministro Luís Roberto Barroso resolveu responder a Marco Aurélio, dizendo que, dada a complexidade da matéria, ninguém poderia se considerar dono da verdade. “Eu nesta vida, neste caso e em outros, faço o que acho certo, independentemente da repercussão. Não sou um juiz que me considero pautado pela repercussão”, disse Barroso. “Não me considero um juiz pautado pelo o que vai dizer o jornal do dia seguinte, que aguarda uma manchete favorável”, continuou.

Marco Aurélio não se deu por vencido, chegando a se referir a Barroso como “novato” e afirmar que ele elogiara réus acusados. “Veja que o novato parte para uma crítica ao próprio colegiado, como partiu em votos anteriores. Disse, inclusive, que se estivesse a julgar não decidiria da forma com que decidimos. Não respondi a crítica porque foi para mim não foi velada, mas crítica direta, porque achei que não era bom”.

Marco Aurélio disse também que rechaçava os comentários de Luís Roberto Barroso sobre os Embargos Infringentes serem “casuísmo” e equivalerem “a mudar as regras do jogo de última hora”. Barroso disse então que, a despeito da opinião pública ser importante na democracia e de ficar satisfeito quando sua decisão coincide com a expectativa do público, se preocupava apenas em ser coerente com as leis e a Constituição.

“A multidão quer o fim desse julgamento. Eu também vou ficar muito feliz quando acabar. Mas não julgamos para multidão, julgamos pessoas”, disse Barroso. Marco Aurélio então respondeu que, ao contrário do colega, se preocupava com a opinião pública por ser “um servo” dos seus semelhantes. Disse ainda não ser bom para a instituição a “autofagia”, em clara alusão à postura crítica de Barroso, que insistiu que não criticava diretamente os colegas, mas votava de acordo com sua consciência.

“Gostaria de saber, se perguntássemos a uma pessoa, e não à multidão, se seu pai, seu irmão, seu filho estivessem na reta final do julgamento, e na última hora se estivesse mudando uma regra para desfavorecer a pessoa, gostaria disso? Não estou subordinado à multidão. Estou subordinado à Constituição”.

FHC TENTOU ACABAR COM OS INFRINGENTES

No ano de 1998 0 então Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, enviou para a Câmara dos Deputados a mensagem presidencial número 43, de 1998, que propunha a expressa revogação do referido art. 333, ou seja dos embargos infringentes, que deu origem a uma análise na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara sobre a manutenção dos embargos infringentes no STF e a opção dos parlamentares foi expressa pela manutenção do recurso no sistema jurídico brasileiro.

O artigo 7º, da mensagem presidencial, alterava a lei 8.038, de 1990, objeto da celeuma toda no STF, nos seguintes termos: “Art 43. Não cabem embargos infringentes contra decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal”.

O deputado Jarbas Lima, hoje professor de direito constitucional da PUC do Rio Grande do Sul, divergiu a conclusão do relator do projeto, o deputado paranaense Djalma de Almeira Cesar, sustentando que “A possibilidade de embargos infringentes contra decisão não unânime do plenário do STF constitui importante canal para a reafirmação ou modificação do entendimento sobre temas constitucionais, além dos demais para os quais esse recurso é previsto. Perceba-se que, de acordo com o Regimento Interno da Suprema Corte (artigo 333, par. único), são necessários no mínimo quatro votos divergentes para viabilizar os embargos”.

Deputado Jarbas Lima (do PDS/RS)

O hoje professor de Direito Constitucional, Jarbas Lima, ainda mantém sua convicção sobre o tema argumentando que “Se a controvérsia estabelecida tem tamanho vulto, é relevante que se oportunize novo julgamento para a rediscussão do tema e a fixação de um entendimento definitivo, que depois dificilmente chegará a ser revisto. Eventual alteração na composição do Supremo Tribunal no interregno poderá influir no afinal verificado, que também poderá ser modificado por argumentos ainda não considerados ou até por circunstâncias conjunturais relevantes que se tenham feito sentir entre os dois momentos. Não se afigura oportuno fechar a última porta para o debate judiciário de assuntos da mais alta relevância para a vida nacional”.

A posição de Jarbas Lima prevaleceu na CCJ e os embargos de declaração permaneceu no universo jurídico e essa nova e valiosa informação veiculada na mídia deverá repercutir no julgamento, que será retomado na próxima quarta-feira.