JOSÉ AFONSO SILVA: EMBARGOS INFRINGENTES NO MENSALÃO, SEM PAIXÃO

Folha SP

José Afonso da Silva: Questão de direito

O processo da ação penal 470 (mensalão) é complexo e controvertido, dada a quantidade e qualidade das pessoas envolvidas. Sua forte carga política produz visões emotivas e até apaixonadas, incompatíveis com um juízo de valor objetivo. Difícil saber se as condenações foram justas, quando não se tem acesso aos autos do processo.

Por isso, só entro nesse cipoal agora porque se trata apenas de questão de direito, quanto a saber se cabem ou não embargos infringentes. Um pouco de história pode ajudar solucionar a dúvida.

A Constituição de 1969 dava competência ao Supremo Tribunal Federal para regular, em seu regimento interno, o processo e julgamento dos feitos de sua competência originária, o que ele fez no seu título IX, incluindo os embargos infringentes, quando existirem, no mínimo, quatro votos divergentes (art. 333, parágrafo único).

A Constituição de 1988 não repetiu essa competência, daí a dúvida se assim mesmo ela recepcionou aqueles dispositivos do regimento. O próprio Supremo admitiu essa recepção, pois continuou a aplicar aqueles dispositivos regimentais.

A fundamentação é simples. A Constituição dá ao Supremo a competência originária para processar e julgar infrações penais de certos agentes políticos (art. 102, I, b e c). Quem dá os fins dá os meios, tal a teoria dos poderes implícitos. Os meios à disposição eram as regras do regimento interno, até que viesse uma lei disciplinando a matéria.

Aí é que entra a lei nº 8.038/1990, que disciplinou os processos de competência originária do Supremo, entre os quais o da ação penal originária. Daí a controvérsia sobre se essa lei revogou ou não a previsão regimental dos embargos infringentes. Expressamente não revogou, porque lei revoga lei, não normas infra legais, como as de um regimento. A questão se resolve pela relação de compatibilidade.

Há quem entenda que não há compatibilidade porque não cabe ao regimento disciplinar matéria processual, quando não previsto expressamente na Constituição. É certo. Mas aquela lei não regulou inteiramente o processo da ação penal originária. Só o fez até a instrução, finda a qual o Tribunal procederá ao julgamento, “na forma determinada pelo regimento interno” (artigo 12). Logo, se entre essas “formas” está a previsão dos embargos infringentes, não há como entendê-los extintos, porque, por essa remissão, eles se tornaram reconhecidos e assumidos pela própria lei.

Além do mais, a embasar esse entendimento existe o princípio da ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV).

A aceitação dos embargos infringentes pode gerar mudança do resultado do julgamento de algum dos crimes, especialmente tendo em vista a presença de dois novos ministros. Não parece possível a absolvição total, porque os embargos se atêm às divergências que são parciais. Poderá haver diminuição de pena. Contudo, o fato de ministros admirem os embargos não significa necessariamente que os julgarão procedentes com alteração do mérito das condenações.

Enfim, a questão ainda não está resolvida, porque falta o voto de Celso de Mello, grande ministro, sério e competente. Sua história tende à aceitação dos embargos, pois sempre defendeu as garantias dos acusados. Seu voto, qualquer que seja, terá grande repercussão política. Ele sabe disso, mas não teme.

JOSÉ AFONSO DA SILVA, 88, constitucionalista, é professor aposentado da Faculdade de Direito da USP. Foi secretário da Segurança Pública (governo Mário Covas). É autor de “Curso de Direito Constitucional Positivo” e “Aplicabilidade das Normas Constitucionais”.

16.09.2013 – Jogo do Poder

A COERÊNCIA DE CELSO DE MELLO, MORAL VERSUS DIREITO NO MENSALÃO: ESTEFÂNIA BARBOZA E MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO

O STF tem que levar em conta a opinião pública na hora de decidir? Existe hierarquia entre o decano e o novato no STF? Está havendo tentativa de mudar a regra no “meio do jogo”como disse Barroso? A carga moral, filosófica, cultural e ética de cada ministro está influindo no julgamento?

           

 

Essas foram as perguntas que os professores Manoel Caetano Ferreira Filha e Estefânia Barboza, ela constitucionalista (Unibrasil) e ele processualista (UFPr), responderam durante o programa Jogo do Poder na noite de domingo e não se constrangeram em deixar claras as sus posições, que resumo aqui.

O tema não é novo e nem está só no Brasil. Ronald Dworkin, grande constitucionalista reconhecido no mundo todo, indaga e responde: “Os juízes nos Estados unidos e na Grã-Bretanha tomam decisões políticas? Naturalmente, as decisões que os juízes tomam devem ser políticas em algum sentido. Em muitos casos, a decisão de um juiz será aprovada por um grupo político e reprovada por outros porque esses casos têm conseqüências para controvérsias políticas (…) Quero indagar, porém, se os juízes devem decidir casos valendo-se de fundamentos políticos, de modo que a decisão seja não apenas a decisão que certos grupos políticos desejariam, mas também que seja tomada sobre o fundamento de que certos princípios de moralidade política são corretos” (Uma questão de Princípio, Martins Fontes, 2001, p. 3).

A discussão que Marco Aurélio de Mello e Roberto Barroso protagonizaram no Plenário do STF sobre a natureza contra- majoritária do tribunal e a importância das manchetes do dia seguinte responde praticamente quase todas as questões

A argumentação que ambos apresentaram, carregadas com um certo grau de perspicácia e ironia, foi muito mais que exercício de vaidade sobre quem sabe mais. Marco Aurélio é uma das figuras mais interessantes do STF pelo grau de independência das suas posições e se Barroso é “novato” no STF, não o é no Direito Constitucional, onde é brilhante.

Um ministro da Suprema Corte (um juiz constitucional, como disse Barroso), de fato, não deve se curvar a opinião pública nos seus votos. Deve obediência somente à Constituição e a ninguém mais. Para facilitar a compreensão, a professora Estefânia citou exemplos singelos da Suprema Corte norte-americana.

De fato, nos casos de eliminação do racismo nas escolas públicas, do direito da mulher abortar até o terceiro mês de gravidez e da criminalização da homofobia, o Supremo americano teria decidido diferentemente do que decidiu se tivesse levado em conta a opinião pública: que era a favor da segregação racial; era contra o aborto; era tolerante com atos de discriminação aos homossexuais.

No entanto, contra a opinião pública, a Corte proibiu a segregação racial, liberou o aborto e reprimiu a homofobia.

Assim deve se comportar um juiz constitucional e é essa a natureza contra-majoritária do STF que o impede (por dever) de dar importância às manchetes do dia seguinte.

Se um “novato” pode ou não fazer críticas às decisões anteriores do colegiado os professores esclareceram que não há hierarquia entre o decano e o novato. O novato é membro da Corte plenamente e deve votar e criticar sobre todas as questões por “dever funcional”, segundo Manoel Caetano.

Sobre a tentativa de mudar a regra no “meio do jogo”, depois de assistir o pronunciamento do Ministro Celso de Mello, em que defende a admissibilidade dos embargos de declaração e dos embargos infringentes, o professor Manoel Caetano deixou claro que, de fato, negar admissibilidade aos infringentes configurará mudança da regra no “meio do jogo”.

E explicou que a posição de Celso de Mello foi externada na sessão do dia 2 de agosto de 2012, quando alguns réus pediram o desmembramento do caso para serem julgados em primeiro grau – já que, por não serem parlamentares, não teriam direito à prerrogativa de foro e não deveriam ser julgados no STF, onde não teriam recurso se condenados -.

Para indeferir o Habeas Corpus desses réus Celso de Mello sustentou também que eles teriam direito a embargos de declaração e embargos infringentes, e isso no Plenário do STF, onde não encontrou oposição (CONFIRA AQUI O VÍDEO).

Então, segundo Manoel Caetano, por coerência com o que já decidiu, Celso de Mello vai assegurar os embargos infringentes, senão estará mudando a regra no “meio do jogo”.

De fato, Celso de Mello foi enfático na sua manifestação: “O STF, em normas que não foram derrogadas, e que ainda vigem, reconhece a possibilidade de impugnação de decisões do plenário desta corte em sede penal. Não apenas os Embargos de Declaração, como aqui se falou, mas também os Embargos Infringentes do julgado, que se qualificam como recurso ordinário dentro do Supremo Tribunal Federal, na medida em que permitem a rediscussão da matéria de fato e a reavaliação da própria prova penal”.

Como se sabe, para metade dos ministros, a Lei 8.038/1990, que regulamentou o trâmite de processos no Superior Tribunal de Justiça e no STF, não revogou o inciso I do artigo 333 do Regimento Interno do Supremo, que prevê expressamente a possibilidade de a defesa ingressar com Embargos Infringentes.

O artigo 333 dispõe que: “Cabem Embargos Infringentes à decisão não unânime do Plenário ou da Turma: I — que julgar procedente a ação penal. (…). Parágrafo único — O cabimento dos embargos, em decisão do Plenário, depende da existência, no mínimo, de quatro votos divergentes, salvo nos casos de julgamento criminal em sessão secreta”.

O Regimento foi recepcionado pela Constituição de 1988 e ganhou força de lei ordinária. Mas em 1990 veio a Lei 8038/90 para regulamentar o trâmite processual no Supremo. E a norma silencia sobre a possibilidade de Embargos Infringentes.

Para o professor Manoel Caetano, no entanto, a interpretação correta é aquela que sustenta que a Lei 8038/90 não revogou o art. 333, do RISTF, pois a nova lei trata de procedimento e, como tal, não poderia revogar regra de recurso, pois “procedimento é uma coisa, processo é outra”. Para ele, o art. 333, não foi revogado e segue válido para autorizar a admissibilidade do recurso de embargos infringentes, pouco importando se esse recurso não existe em outros tribunais inferiores pois, nesses casos, os réus sempre terão a possibilidade de recorrer a tribunal superior, no caso o STF, opção que quem é julgado ali não tem. Sustenta que o recurso é um direito do réu.

Os entrevistados manifestaram que Celso de Mello manterá a coerência e justamente por essa razão toda a pressão que vem sofrendo não o levará a mudar de posição. Vai aceitar os infringentes e, no mérito, igualmente, manterá a coerência persistindo na posição de condenação dos réus.

Finalmente, os entrevistados expuseram que o juiz é um ser humano e como tal suas posições morais, culturais, filosóficas e éticas podem influenciar nos seus voto. Isso é normal e não deve impressionar quem assiste o julgamento. Em toda suprema corte é assim e não seria diferente na brasileira.