MÍDIA OMITE QUE LEWANDOWSKI QUESTIONA A IDONEIDADE DOS PENAS NA FORMAÇÃO DE QUADRILHA

05.09.2013

O Ministro Ricardo Lewandowski fez uma afirmação que coloca em xeque a idoneidade dos critérios utilizados para a aplicação das penas dos réus condenados por formação de quadrilha na Ação Penal 470.

Na verdade, trata-se de um expediente conhecido para quem milita no foro criminal, utilizado sempre de modo velado pelo julgador, portanto, nunca reconhecido abertamente nos fundamentos da decisão, o que torna a declaração de Lewandowski algo inusitado e surpreendente.

Aumentar a pena do réu para evitar a prescrição é um expediente moralmente condenável, onde o julgador deixa-se corromper na aplicação da pena para não fazê-lo de maneira justa. Um golpe abaixo da cintura da defesa. Faz surgir uma questão relacionada com os direitos humanos e que poderá acabar nas cortes internacionais de direitos humanos e dar às condenações uma feição política preocupante: réus sendo condenados a penas mais longas do que merecem na aplicação correta da lei.

Para ele, a pena fixada pelo Supremo Tribunal Federal para condenar oito réus no processo do mensalão, pelo crime de formação de quadrilha, foi aumentada de forma desproporcional e com o objetivo de evitar a prescrição e garantir que, somada a outras condenações, alguns deles tivessem de cumprir pena em regime inicial fechado.

Foi exatamente o que, nesta quinta-feira, no plenário do STF, o ministro Ricardo Lewandowski afirmou abertamente: “Claro que isso aqui foi para superar a prescrição, impondo regime fechado. É a única explicação que eu encontro”.

O ministro apresentou uma tabela para comprovar seu ponto de vista (veja abaixo). Pelos dados, enquanto para o crime de corrupção ativa a pena base fixada para José Dirceu e Delúbio Soares foi agravada em 20%, para condená-los por formação de quadrilha os ministros aumentaram a pena em 75% e 63%, respectivamente. O mesmo, segundo o ministro, aconteceu com José Genoíno, que teve a pena agravada em 15% na condenação de corrupção ativa e 63% para quadrilha.

A mesma coisa aconteceu com os réus Kátia Rabello, José Roberto Salgado, Cristiano Paz, Ramon Hollerbach e Marcos Valério: foram aplicadas agravantes mais baixas para outros crimes e bastante altas para a formação de quadrilha.

Talvez seja essa circunstância a que se referem os Ministros Teori e Barroso quando se mostram dispostos a rever aspectos do julgamento.

Durante o julgamento dos embargos de declaração dos réus Barroso afirmou que as condenações tinham “problemas” e Teori a partir de um dado momento quis acolher os embargos de declaração de todos os réus condenados por formação de quadrilha.

Esses circunstâncias é que estão exatamente no centro dos embargos infringentes aviados por vários réus e que agora entram na pauta da Corte que preliminarmente deve decidir sobre o cabimento do recurso.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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TEORI

 

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No julgamento dos embargos do réu Breno Fischberg emergiu uma questão que vem sendo o assunto nas rodas de advogados que atuam na área criminal, sobretudo nas cortes superiores, que são os problemas decorrentes com a tipificação e o rigor no julgamento dos crimes de formação de quadrilha no caso do Mensalão. Para alguns, o Ministro Relator Joaquim Barbosa aplicou um rigor inusitado e além dos parâmetros permitidos pela legislação em vigor.

O tema veio com mais força quando o Ministro Barroso abriu séria divergência com o Ministro Relator e votou pelo acolhimento dos embargos de Breno Fischberg para alterar de modo importante a pena do réu, reconhecendo que ele estava sancionado com uma pena maior que a de seu sócio e pela práticas dos mesmos atos, circunstância inaceitável à luz do direito. Barroso resolveu que esse erro de julgamento pode e deve ser corrigido por via dos embargos de declaração, no que foi acompanhado pela maioria dos ministros, vencidos quando ao mérito da questão apenas os Ministros Barbosa e Fux, que rejeitavam os embargos no mérito, e Rosa Weber que, no entanto, convertia os embargos em Habeas Corpus para produzir o resultado proposto por Barroso.

O que surpreendeu foi o voto do Ministro Teori, que acenou com a existência de erros semelhantes em todas as condenações por formação de quadrilha e que, portanto, o mesmo critério de correção pela via dos embargos de declaração deveria ser aplicado àqueles réus, em manifestação que surpreendeu a todos os outros ministros.

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Teses distintas

Por trás do acolhimento dos embargos, ficaram elucidadas as diferenças de entendimento entre os ministros em uma série de aspectos envolvendo o julgamento. Primeiro, em relação à extensão das correções que podem ser feitas mediante Embargos Declaratórios, em segundo plano, em relação à metodologia adotada para se julgar a Ação Penal 470 e, por fim, sobre que casos podem ou não ser considerados como erros objetivos de decisão do colegiado.

Prevaleceu a tese do ministro Roberto Barroso, de que o caso de Fischberg e de João Cláudio Genú, ex-assessor do extinto PP, são exceções em que cabem sanear os vícios de julgamento por meio de Embargos Declaratórios. Para Barroso, então, apenas a situação desses dois réus podem ser alcançadas pelos embargos no que toca correções por critérios de proporcionalidade das penas e o restante dos réus, cujas penas estariam teoricamente em desconformidade com a regra legal, terão que utilizar os embargos infringentes ou, após iniciado o cumprimento das penas, a revisão criminal.

Não foi o que entendeu o ministro Teori Zavascki. Ele disse que, até aquele momento, tinha votado sob um conceito mais restritivo de Embargos Declaratórios, mas que se o Plenário decidisse que esse tipo de recurso também consagra casos em que os réus tiveram penas diversas considerando as mesmas premissas fáticas, por uma “questão de consciência jurídica”, assumiria uma nova posição e reveria seus votos nos embargos referentes a todos os condenados por formação de quadrilha, nos moldes do que decidiu o ministro Ricardo Lewandowski.

Desse modo, Zavascki retificou seus votos para acolher, no que toca a discrepância das penas por quadrilha, os embargos das defesas de José Dirceu, José Genoíno, Delúbio Soares, Marcos Valério, Ramon Hollerbach, Cristiano Paz e dos ex-dirigentes do Banco Rural, Kátia Rabello e Roberto Salgado. “Esse entendimento do Plenário não corresponde com os votos que já fiz, sob um consenso mais restrito do que seja um vício formal de contradição”, disse o ministro. “Se adotarmos que esse tipo de contradição é sanável por meio de embargos, então teremos que revisar vários casos”, completou.

Coração da Constituição

Barroso, no entanto insistiu que os casos de Genú e Fischberg eram distintos, tese que foi acompanhada pela maioria dos colegas, com exceção do ministro Ricardo Lewandowski, que já havia votado na direção acolhida hoje por Zavascki.

Lewandowski criticou abertamente os colegas por se apegarem a questões meramente processuais a fim de evitar demais correções no processo. Para o ministro, “independente da via escolhida, as correções devem ser feitas sob o risco de se vulnerar o próprio principio da isonomia, coração da Constituição”.

O ministro Luiz Fux disse, no entanto, que penas diferentes, em razão de ora prevalecer o voto do relator, ora do revisor, são condições naturais de um órgão colegiado. Para Fux, que votou pela rejeição dos embargos de Fischberg, a metodologia de julgamento não foi equivocada, mas, sim, é o embargante que queria rever sua pena à luz da de outro réu, o que fere o principio de individualização da pena. Para Fux, isso não é permitido ser revisado “nem em embargo e nem em sede de qualquer recurso”.

Ricardo Lewandowski voltou a insistir que a desproporção na fixação das penas por crime de quadrilha se deu apenas para evitar a ocorrência de prescrição em casos de condenações em até dois anos. “Houve, a meu ver, algo mais grave sobre quadrilha. Para evitar a prescrição, aumentou-se as penas dos réus, mesmo aqueles julgados sob as mesmas circunstancias, de forma absolutamente discrepante e dissonante”, disse. “É a liberdade dos réus que está em jogo. Se agora estão aparecendo os erros por conta da metodologia que escolhemos, é o réu quem vai pagar por isso?”, questionou Lewandowski.

O decano do tribunal, ministro Celso de Mello, contudo, votou no sentido do voto divergente de Luís Roberto Barroso, pelo entendimento da singularidade do caso de Fischberg, concordando que apenas no caso deste réu e de seu sócio se trata de um mesmo número de infrações e um mesmo contexto operacional. Em relação a Breno Fischberg, sequer incidem — apontou Celso de Mello — quaisquer circunstâncias “menos vantajosas” se comparado ao caso de Enivaldo Quadrado. “Há absoluta identidade de situação pessoal e objetiva. Houve, no entanto, essa evidente discrepância”, disse. O ministro defendeu ainda que, naquele caso, o meio processual adequado é, sim, os Embargos Declaratórios.

O ministro Gilmar Mendes chegou a propor que a correção fosse feita mediante concessão de ordem de ofício, para equiparar a pena de dois sócios, mas acabou aderindo à maioria ao acolher os embargos da defesa de Fischberg nesse ponto. A ministra Rosa Weber foi a única a votar nesse sentido.

Contudo, apesar da pena idêntica a de Enivaldo Quadrado (dois anos e quatro meses), os ministros optaram por não antecipar a conversão da prisão em regime aberto de Fischberg em pena alternativa, já que, ao contrário do primeiro, não foi feito esse pedido nos recursos pelos advogados.

Estranhamente, a mídia não deu nenhum destaque para essa importante manifestação do Ministro Lewandowski e que expõe seriamente a idoneidade dos critérios utilizados pelo Tribunal para agravar as penas nos crimes de formação de quadrilha, supostamente para evitar a incidência da prescrição.

(Conjur).