TEORI ZAVASCKI EXPÕE ERROS DO STF NA CONDENAÇÃO POR FORMAÇÃO DE QUADRILHA NO MENSALÃO

No julgamento dos embargos do réu Breno Fischberg emergiu uma questão que vem sendo o assunto nas rodas de advogados que atuam na área criminal, sobretudo nas cortes superiores, que são os problemas decorrentes com a tipificação e o rigor no julgamento dos crimes de formação de quadrilha no caso do Mensalão. Para alguns, o Ministro Relator Joaquim Barbosa aplicou um rigor inusitado e além dos parâmetros permitidos pela legislação em vigor.

O tema veio com mais força quando o Ministro Barroso abriu séria divergência com o Ministro Relator e votou pelo acolhimento dos embargos de Breno Fischberg para alterar de modo importante a pena do réu, reconhecendo que ele estava sancionado com uma pena maior que a de seu sócio e pela práticas dos mesmos atos, circunstância inaceitável à luz do direito. Barroso resolveu que esse erro de julgamento pode e deve ser corrigido por via dos embargos de declaração, no que foi acompanhado pela maioria dos ministros, vencidos quando ao mérito da questão apenas os Ministros Barbosa e Fux, que rejeitavam os embargos no mérito, e Rosa Weber que, no entanto, convertia os embargos em Habeas Corpus para produzir o resultado proposto por Barroso.

O que surpreendeu foi o voto do Ministro Teori, que acenou com a existência de erros semelhantes em todas as condenações por formação de quadrilha e que, portanto, o mesmo critério de correção pela via dos embargos de declaração deveria ser aplicado àqueles réus, em manifestação que surpreendeu a todos os outros ministros.

Teori muda voto e propõe reduzir pena de Dirceu, Genoino e mais seis

Teses distintas

Por trás do acolhimento dos embargos, ficaram elucidadas as diferenças de entendimento entre os ministros em uma série de aspectos envolvendo o julgamento. Primeiro, em relação à extensão das correções que podem ser feitas mediante Embargos Declaratórios, em segundo plano, em relação à metodologia adotada para se julgar a Ação Penal 470 e, por fim, sobre que casos podem ou não ser considerados como erros objetivos de decisão do colegiado.

Prevaleceu a tese do ministro Roberto Barroso, de que o caso de Fischberg e de João Cláudio Genú, ex-assessor do extinto PP, são exceções em que cabem sanear os vícios de julgamento por meio de Embargos Declaratórios. Para Barroso, então, apenas a situação desses dois réus podem ser alcançadas pelos embargos no que toca correções por critérios de proporcionalidade das penas.

Não foi o que entendeu o ministro Teori Zavascki. Ele disse que, até aquele momento, tinha votado sob um conceito mais restritivo de Embargos Declaratórios, mas que se o Plenário decidisse que esse tipo de recurso também consagra casos em que os réus tiveram penas diversas considerando as mesmas premissas fáticas, por uma “questão de consciência jurídica”, assumiria uma nova posição e reveria seus votos nos embargos referentes a todos os condenados por formação de quadrilha, nos moldes do que decidiu o ministro Ricardo Lewandowski.

Desse modo, Zavascki retificou seus votos para acolher, no que toca a discrepância das penas por quadrilha, os embargos das defesas de José Dirceu, José Genoíno, Delúbio Soares, Marcos Valério, Ramon Hollerbach, Cristiano Paz e dos ex-dirigentes do Banco Rural, Kátia Rabello e Roberto Salgado. “Esse entendimento do Plenário não corresponde com os votos que já fiz, sob um consenso mais restrito do que seja um vício formal de contradição”, disse o ministro. “Se adotarmos que esse tipo de contradição é sanável por meio de embargos, então teremos que revisar vários casos”, completou.

Coração da Constiuição
Barroso, no entanto insistiu que os casos de Genú e Fischberg eram distintos, tese que foi acompanhada pela maioria dos colegas, com exceção do ministro Ricardo Lewandowski, que já havia votado na direção acolhida hoje por Zavascki.

Lewandowski criticou abertamente os colegas por se apegarem a questões meramente processuais a fim de evitar demais correções no processo. Para o ministro, “independente da via escolhida, as correções devem ser feitas sob o risco de se vulnerar o próprio principio da isonomia, coração da Constituição”.

O ministro Luiz Fux disse, no entanto, que penas diferentes, em razão de ora prevalecer o voto do relator, ora do revisor, são condições naturais de um órgão colegiado. Para Fux, que votou pela rejeição dos embargos de Fischberg, a metodologia de julgamento não foi equivocada, mas, sim, é o embargante que queria rever sua pena à luz da de outro réu, o que fere o principio de individualização da pena. Para Fux, isso não é permitido ser revisado “nem em embargo e nem em sede de qualquer recurso”.

Ricardo Lewandowski voltou a insistir que a desproporção na fixação das penas por crime de quadrilha se deu apenas para evitar a ocorrência de prescrição em casos de condenações em até dois anos. “Houve, a meu ver, algo mais grave sobre quadrilha. Para evitar a prescrição, aumentou-se as penas dos réus, mesmo aqueles julgados sob as mesmas circunstancias, de forma absolutamente discrepante e dissonante”, disse. “É a liberdade dos réus que está em jogo. Se agora estão aparecendo os erros por conta da metodologia que escolhemos, é o réu quem vai pagar por isso?”, questionou Lewandowski.

O decano do tribunal, ministro Celso de Mello, contudo, votou no sentido do voto divergente de Luís Roberto Barroso, pelo entendimento da singularidade do caso de Fischberg, concordando que apenas no caso deste réu e de seu sócio se trata de um mesmo número de infrações e um mesmo contexto operacional. Em relação a Breno Fischberg, sequer incidem — apontou Celso de Mello — quaisquer circunstâncias “menos vantajosas” se comparado ao caso de Enivaldo Quadrado. “Há absoluta identidade de situação pessoal e objetiva. Houve, no entanto, essa evidente discrepância”, disse. O ministro defendeu ainda que, naquele caso, o meio processual adequado é, sim, os Embargos Declaratórios.

O ministro Gilmar Mendes chegou a propor que a correção fosse feita mediante concessão de ordem de ofício, para equiparar a pena de dois sócios, mas acabou aderindo à maioria ao acolher os embargos da defesa de Fischberg nesse ponto. A ministra Rosa Weber foi a única a votar nesse sentido.

Contudo, apesar da pena idêntica a de Enivaldo Quadrado (dois anos e quatro meses), os ministros optaram por não antecipar a conversão da prisão em regime aberto de Fischberg em pena alternativa, já que, ao contrário do primeiro, não foi feito esse pedido nos recursos pelos advogados.

“Estávamos absolutamente convictos de que os embargos seriam julgados procedentes. Até nos surpreendeu que a iniciativa de corrigir a contradição não partiu do próprio relator. Ele não reconheceu uma injustiça”, afirmou Guilherme Nostre, do Moraes Pitombo Advogados, um dos profissionais que representa Breno Fischberg. Para Nostre, os Embargos de Declaração não podem ser julgados da forma restritiva como vinha sendo feito. “Não se pode dar a esse recurso uma interpretação restritiva, reducionista, como ser servissem apenas para a correção de contradições formais”, disse.

O advogado sustenta que não se podem aceitar argumentos como os que foram ditos no plenário do Supremo, de que os embargos não são um meio adequado para se fazer justiça: “A decisão é emblemática para firmar a posição de que os embargos são, sim, elementos para se fazer justiça. É importante que, em casos como o do Breno, os embargos tenham inclusive efeito modificativo para servir de melhoria da prestação jurisdicional. O magistrado tem de reconhecer que é possível se conseguir a melhor distribuição de justiça por meio desse recurso. O fato não é uma vitória do Breno, é uma vitória do Direito”.

Novas vistas


Interrompido por conta do pedido de vista do ministro Luís Roberto Barroso, o julgamento dos embargos de João Cláudio Genú voltou ao Plenário nesta quarta. Porém, depois do voto de Barroso, o ministro Luiz Fux foi quem pediu vista em mesa. Luís Roberto Barroso votou no sentido do que fora alegado pelo ministro Ricardo Lewandowski, de que Genú, apesar de seguir ordens, foi apenado com sanção mais grave do que os políticos do PP. Barroso lembrou que mesmo o relator, ministro Joaquim Barbosa reconheceu atenuantes no caso de Genú.

“Foi o único caso em que o intermediário ficou com a pena maior que o mandante”, disse Barroso ao votar por uma pena de prisão de quatro anos em regime judicial aberto, convertida automaticamente em restritiva de direito.

O presidente do Supremo insistiu, no entanto, que a discrepância se deu em razão da adoção de critérios diferentes em caso de crimes continuados. No caso de Genú, portanto, a pena foi estabelecida nos termos da continuidade delitiva, a partir da tabela adotada pelo tribunal no ano passado, sugerida pelo decano da corte, ministro Celso de Mello. O ministro Luiz Fux disse que trará seu voto nesta quinta (5/9) após avaliar melhor o caso.

O STF também julgou nesta quarta os embargos interpostos pela defesa dos réus João Paulo Cunha, Pedro Corrêa (ex-deputado federal do PP-PE) e Henrique Pizzolato (ex-diretor do Banco do Brasil) (Conjur).