A PORTUGUESA, O MENSALÃO, O FIM DAS DOAÇÕES DE EMPRESAS NAS ELEIÇÕES

O ano vai terminando e o brasileiro pode dizer que passou por um curso intensivo de Direito, a começar com o emblemático julgamento do Mensalão, especialmente naquela decisão sobre a admissão dos embargos infringentes.

Para fechar com chave de ouro, dois novos julgamentos estão em curso. STF caminhando para decidir que empresas não podem fazer doações nas eleições e o STJD se a Portuguesa perde pontos por usar um jogador suspenso.  São eventos pedagógicos que estimulam o raciocínio jurídico do brasileiro.

Uma nova expressão está na mente dos brasileiros nesses dois últimos julgamentos: a letra fria da lei.

Pela letra fria da lei, as empresas podem fazer doações nas campanhas eleitorais.

Pela letra fria da lei, o time que coloca em campo jogador suspenso tem que ser penalizado com perda de pontos.

Se os dois casos fossem julgados por juízes positivistas (que, grosso modo, separam a Moral do Direito), apegados apenas à aridez do texto legal, utilizando o método da interpretação literal, as empresas poderiam continuar fazendo doações e a Portuguesa iria para a segunda divisão.

O problema é que a Constituição de 1988 reinventou o Direito no Brasil. Se antes eram os Códigos (Civil, Penal, Comercial …) que reinavam, o novo texto constitucional introduziu entre nós princípios constitucionais com força para sujeitar e submeter todo o Direito. É o que os juristas chamam de fenômeno da constitucionalização do Direito, tornando-o um corpo vivo, mutável, que é transformador da sociedade e ao mesmo tempo também é transformado por ela (ou seja, grosso modo, admite a leitura moral do Direito).

O Direito é vivo e não mais estático como a letra fria da lei.

Nem o nosso tribunal eleitoral (o TSE) e nem o esportivo (STJD) estão livres disso.

Passados 20 anos de vigência da lei eleitoral o STF pode, a partir de uma nova leitura dos princípios constitucionais, dizer que toda ela ou alguns de seus dispositivos não mais se amoldam ao texto constitucional. Bingo! Eis a inconstitucionalidade. Pode? Pode!

E o STJD, que sempre decidiu que quem escala jogador suspenso é punido com a perda de X pontos, pode agora dizer que não é bem assim e manter Portuguesa na primeira divisão. Pode? Pode!

Os juristas dizem que uma das características dessa nova Constituição é não conter direitos absolutos e ilimitados, circunstância que pode levar a uma situação em que um direito colide com o outro (por exemplo, liberdade de expressão contra direito à intimidade) e o interprete tem que decidir qual deles deve prevalecer.

Para resolver os conflitos o juiz tem que recorrer aos tais princípios constitucionais e, para tanto, não mais usando o método positivista de interpretação liberal do texto frio da lei, mas o método que os juristas chamam de ponderação dos princípios.

No caso das doações de empresas nas eleições os 4 votos já proferidos dizem, em grosso resumo, que essa lei fere o princípio da igualdade na medida em que alguns partidos – por razões que não são divinas – têm o dom de receber mais dinheiro que os outros e isso provoca desequilíbrio no processo eleitoral, cuja coluna mestra é a igualdade. Entre o direito das empresas de fazer doações, assegurado na lei, e o princípio da igualdade, o método da ponderação faz prevalecer o princípio, de natureza jurídica superior.

No caso da Portuguesa de Desportos, ao invés do método da interpretação literal do texto, da letra fria da lei, o STJD também terá que usar o método da ponderação.

No caso da Lusa os princípios em jogo são os da proporcionalidade e da boa-fé, cuja compreensão está ao alcance de qualquer leigo.

Sem ter consciência (pois alega que não sabia), portanto, involuntariamente, a portuguesa cometeu uma infração ao colocar em campo, por menos de 15 minutos, em um jogo sem nenhuma importância para ela, em que podia até perder, um atleta que estava suspenso. Eis a boa-fé.

A falta cometida pela Lusa causou danos a terceiros? Não. Não prejudicou nenhum time, nem mesmo ao Grêmio contra o qual jogou. O que a Lusa ganharia escalando o jogador suspenso? Nada. Aliás, poderia até perder que nada lhe aconteceria. Aqui entra em cena o princípio da proporcionalidade, também denominado de razoabilidade.

Trata-se de aplicar chamado o binômio meio-fim, regra de concretização do princípio da proporcionalidade. O método da ponderação de princípios deve atuar como elemento de promoção do equilíbrio no âmbito das regras jurídicas. O meio tem que ser proporcional ao fim a ser atingido. A Pena tem que ser proporcional à falta cometida.

Imaginemos que para não cair de divisão a Lusa precisasse de 1 ponto no jogo com o Grêmio. Empatou e conseguiu 1 ponto. Mas usou um jogador suspenso. Os dirigentes da Lusa sabiam que não poderiam usar o Atleta. Por 1 ponto o Fluminense caiu no lugar da Lusa.

Nessa situação, a Lusa agiu de má-fé, prejudicou terceiro e tirou proveito da situação. Nesse caso, os princípios da boa-fé e da proporcionalidade estariam a impor a sanção da perda dos pontos e o rebaixamento da Lusa para socorrer o prejudicado, o Fluminense.

Mas a situação que se tem é que: a) não se tem certeza que os dirigentes da Lusa sabiam da suspensão do atleta para aquele jogo (pelos menos alegam ignorância); b) A Lusa não teve qualquer benefício; c) a Lusa não prejudicou terceiros; d) sob o aspecto meritório, em campo, a Lusa logrou pontos mais que suficientes para permanecer na primeira divisão.

Então, a pergunta que se faz é se a aplicação dos princípios da boa-fé e da proporcionalidade devem ser levados em conta no julgamento. Se for assim, o rebaixamento seria uma pena brutalmente desproporcional à falta cometida e, portanto, à luz dos princípios, ilegal.

Há ainda o princípio através do qual se deve julgar a favor da competição e, também, sob tal aspecto – levando em conta a boa-fé a a ausência de danos a terceiros e de benefício indevido para o infrator – o resultado obtido em campo deve ser prestigiado.

Não entendi uma coisa nesse embróglio. A Lusa tem dito que recorreu da decisão que suspendeu o atleta por 2 jogos. Se é assim, esse recurso não deveria ser julgado antes do processo da perda de pontos, pois se trata que causa prejudicial?